Impugnación de sanción de trabajo

Demandante

• El cliente, administrador del local de restauración sancionado.

Demandado

• Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid.

Demandante

• Eximir de responsabilidad alguna a su mandante, dejando sin efecto la sanción impuesta por la Inspección.
• La suspensión de la sanción hasta que se resuelva el  procedimiento en aplicación del art. 152.1 LRJS, en cuanto que la ejecución del acto impugnado podría hacer perder la finalidad legítima a la demanda, al no apreciarse perturbación grave de los intereses generales o de terceros, y sí en cambio en el negocio de mi mandante.

Demandado

• Se mantenga la sanción de 14.001,40 euros impuesta al demandante.

Demandante

Caducidad por incumplimiento del plazo para dictar el acta tras actuaciones inspectoras: 

De conformidad con el art. 8.2 del RD 928/1998, que regula el procedimiento sancionador por infracciones en el orden social, si se supera una interrupción de 5 meses en las actividades inspectoras, decaerá la posibilidad de extender acta de infracción.

El acta no adquiere proyección exterior hasta que se notifica, de conformidad con el art. 40 de la Ley 39/2015, por lo que la fecha de iniciación del procedimiento sancionador es el 27 de diciembre de 2017, más de 5 meses después de las actividades de comprobación.

Las actuaciones inspectoras practicadas han caducado y por ello ha precluido la válida formulación del acta, de conformidad con la legislación aplicable en el presente procedimiento sancionador, lo que obliga a su archivo inmediato al ser nula de pleno derecho en virtud del 47.1.e) de la Ley 39/2015.

Infracción del principio de intervención mínima:

El artículo 22.1 de la Ley 23/2015 de 21 de julio dice:

“Los inspectores de Trabajo y Seguridad Social, finalizada la actividad comprobatoria inspectora, podrán adoptar las siguientes medidas: 

1. Advertir y requerir al sujeto responsable, en vez de iniciar un procedimiento sancionador, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen, y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores o a sus representantes.»

En el acta que se impugna consta la realización por parte de la mercantil de cuanto se le solicitó y la inexistencia de perjuicio alguno para ninguno de los trabajadores implicados, o para las arcas del Estado, por lo que, en aplicación del referido precepto y del principio de intervención mínima que preside los procedimientos sancionadores, toda vez que se requirió a la empresa, y ésta acató escrupulosamente tales requerimientos, no habría lugar a la iniciación de un procedimiento sancionador.

Vuelve a producirse nulidad de pleno derecho de lo actuado en virtud del 47.1.e) de la Ley 39/2015.

Inexistencia de infracción al no existir relación laboral: 

Si bien la persona que según la inspección estaba trabajando en el restaurante, se encontraba efectivamente en las instalaciones del mismo, y aseguró estar a prueba, no había comenzado a prestar servicios, ya que como se explicó pormenorizadamente a la Inspección, las entrevistas de trabajo en la cocina del restaurante requieren que el entrevistado se desenvuelva en las funciones, y una vez acabe y se evalúe, comienza la prestación de servicios en su caso, incluyendo el preceptivo periodo de prueba, momento en el que se da de alta al trabajador sin mayor demora.

Considerar que en una cocina con 8 cocineros, 40 platos distintos, una taberna con platos diferentes, turnos de comida y cena, el hecho de que se pruebe a la persona que va a desempeñar tales servicios, con carácter previo a su contratación, que no genera beneficio patrimonial alguno, sino una necesaria formación gratuita, es tan absurdo, dicho sea en términos de defensa, como considerar que todo aquél que vaya a una entrevista de trabajo ha de cobrar por el examen o prueba práctica que le hagan, lo que haría inservible una entrevista y ya por el mero hecho de acudir a ella el empresario estaría obligado a contratarle.

Los arts. 139.1 y 144.1 de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015 establecen la obligación de cotizar al inicio de la prestación de servicios, incluido el periodo de prueba, pero no antes, en lo que sería la entrevista a un posible trabajador.

Como quiera que estuvo tres días de formación y cumplió con las expectativas, a requerimiento de la Inspección se le dio de alta por todos los días, incluidos los que fueron una mera evaluación, pues recordemos que no se encontraba de cara al público, ni dentro del organigrama del personal del restaurante con funciones asignadas, sino en la cocina aprendiendo la elaboración de platos y organización.

Inexistencia de infracción,desconocimiento por el demandado del subsidio por desempleo del sujeto entrevistado:

El acta entiende que mi mandante incumplió también el Art. 23.1º) de LISOS (RDL5/2000) el cual reza:

“1. Son infracciones muy graves:

a) Dar ocupación como trabajadores a beneficiarios o solicitantes de pensiones u otras prestaciones  periódicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena,  cuando  no  se  les  haya  dado  de  alta  en  la  Seguridad  Social  con  carácter  previo  al   inicio  de  su actividad.”

En relación con el punto anterior, recordamos que al sujeto ni se le estaba dando ocupación como trabajador el día de la Inspección, ni había constancia de que cobraba la prestación por desempleo, y no se le había dado de alta porque no había iniciado la prestación de servicios.

Y además cuando acudió al restaurante de cara a conseguir el empleo, negó este hecho, ¿Qué culpa tiene el restaurante de que hubiera recibido durante el año anterior a la entrevista una prestación? ¿Cómo se puede culpabilizar por ello o exigir una prueba diabólica, que sería una intromisión en la esfera privada del entrevistado? Lógicamente buscaba empleo, y concurrió a la convocatoria del puesto.

Lo que no está recogido como un ilícito, no puede castigarse y en apoyo de esta afirmación recurrimos a la Carta Magna que consagra la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad como principios estructurales básicos del Derecho Penal, resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa (STC 76/1990), requiriéndose dolo o culpa para que todo acto sancionador sea conforme a Derecho.

Vulneración de criterios de graduación de sanción, desproporción:

Y ya situándonos en el supuesto de considerar que, efectivamente hubiera existido una conducta sancionable del 23.1.a) LISOS, no procedería en modo alguno el incremento que se ha impuesto a la sanción propuesta en su grado mínimo, al amparo del art. 40.1.e) LISOS, ya que de las actuaciones inspectoras no se deriva que hubiera más de una infracción muy grave tipificada en el art. 23.1.a) del mismo texto legal.

Las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida.

En el presente caso todos los hechos apuntan a la inexistencia de infracción, y en su caso, a la falta de negligencia, fraude o incumplimiento de advertencias previas y requerimientos de Inspección, sino a todo lo contrario, el cumplimiento escrupuloso de lo requerido.

Pues si bien se propone la mínima, se trata de la mínima de una infracción no cometida, e incrementada sin respaldo fáctico ni legal, cuyo importe es a todas luces desmesurado teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes que propician, en su caso, una sanción muy inferior, y nulidad de la presente ACTA, pues no habría una imputación correcta de los hechos descritos, incumpliendo los requisitos legales del art. 14.1.b) de 928/98.

Inexistencia de prueba de cargo:

La Ley de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 2015, Ley 23/2015, de 21 de julio, establece en su art. 23, que los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

Unido a lo anteriormente expuesto hay que destacar que el ordenamiento jurídico exige a la Administración actuante acreditar la responsabilidad de la dicente a través de los medios de prueba correspondientes  y en el presente caso la Administración inspectora ha ejercitado debidamente la carga de la prueba a fin de acreditar la culpabilidad y responsabilidad de la dicente en la comisión de la presunta infracción que se le imputa. Así los medios de prueba aportados en el acta ni siquiera son objetivos, al no plasmar la realidad de la situación en la que se encontraba el restaurante: una convocatoria para aspirantes a conseguir empleo en la cocina del mismo. Lo que supone un impedimento para apreciar la realidad en toda su extensión y globalidad.

Lo anterior supone la imposibilidad del quebranto de la presunción de inocencia que el ordenamiento jurídico establece a favor de la compareciente, al no acreditarse ni la existencia de la infracción que presuntamente se le atribuye a la anterior y mucho menos se acredita la comisión de la misma por parte de la mercantil, ya que de la prueba practicada por parte de la Administración tan sólo se acredita su inutilidad para lograr los fines que persigue al no recoger los “hechos objetivos” que en la realidad se dieron.

Demandado

Caducidad por incumplimiento del plazo para dictar el acta tras actuaciones inspectoras: 

La empresa invoca la nulidad del Acta por caducidad de las actuaciones inspectoras en aplicación del art. 8.2 del RO 928/1998, de 14 de mayo, Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social (TRLISOS), según el cual las actuaciones inspectoras no se podrán interrumpir por más de 5 meses.

Según Indica la empresa, el plazo de los 5 meses se refiere a las «actuaciones comprobatorias». Y para determinar qué son las actuaciones comprobatorias, nos remitimos al apartado 1 del mencionado art. 8 del TRLISOS que las define como «conjunto de actuaciones realizadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social destinadas a comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenidas en el orden social».

En el caso que nos ocupa, ese conjunto de actuaciones se Iniciaron el 21 de Junio mediante visita de inspección y se finalizaron con la conclusión del Acta el 20 de diciembre de 2017 {no con la notificación del Acta) con unas interrupciones de por medio que, hacen que el plazo de 5 meses se cumpliera.

Infracción del principio de intervención mínima:

Pues bien, la advertencia y el requerimiento es una de las varias medidas que los Inspectores y Subinspectores puede adoptar una vez finalizadas las actuaciones comprobatorias, pero no es la única, y además está sujeta a que las circunstancias del caso lo aconsejen asl.

Y a juicio de las funcionarias actuantes, las circunstancias no aconsejaban la advertencia o requerimiento puesto que la infracción ya habla sido cometida y no se podla subsanar. Por lo que se optó como viene siendo habitual en la actuación inspectora por otra de las posibles medidas, concretamente la prevista en 5 del mencionado art. 22, que es el Inicio del procedimiento sancionador mediante la correspondiente Acta de Infracción.

Inexistencia de infracción al no existir relación laboral: 

Se constató la prestación de servicios el día de la inspección, al estar en la cocina vestido con ropa de trabajo blanca propia de los trabajadores de cocina y manifestando que estaba «a prueba».

Por lo que no es cierto que estuviera realizando una entrevista de trabajo. Además carece de toda lógica que alguien realice una entrevista de trabajo en el momento de mayor actividad del restaurante, que es lo que se comprobó en el momento de la visita, y que la entrevista consista en estar cocinando dentro de las instalaciones de la empresa cocinando vestido con ropa de trabajo.

Inexistencia de infracción,desconocimiento por el demandado del subsidio por desempleo del sujeto entrevistado:

Aquí hemos de recordar el art. 29. 3 del RO 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas. bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social establece que ·a efectos de la promoción de las altas y bajas de trabajadores, la iniciación del periodo de prueba se considerará como Iniciación de la prestación de servicios·.

Vulneración de criterios de graduación de sanción, desproporción:

El apartado V del Acta se senala expresamente «en la misma actuación inspectora se han comprobado, además de ésta, tres infracciones más consistentes en no haber comunicado alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad de otros tres trabajadores, por lo que se ha formulado la corespondiente acta de infracción aparte de esta.

A tenor del art. 40. 1 apartado e) para computar el número de Infracciones a efectos de aplicar el incremento de la sanción, se ha de tener en cuenta las Infracciones comprobadas en la misma actuación del art. 22.2 y del 23.1 a). que en este caso corno hemos senalado, hacen un total de CUATRO.

Así que resulta de aplicación el Incremento del 40%.

Inexistencia de prueba de cargo:

Estas limitaciones no son de aplicación en este caso. Según varias sentencias del Tribunal Supremo que menciona la empresa en sus alegaciones, el principio de presunción de certeza queda limitado a los hechos que por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector laboral.

• Artículo 151. Tramitación. , Artículo 2. Ámbito del orden jurisdiccional social. , Artículo 4. Competencia funcional por conexión. , Artículo 6. Juzgados de lo Social. , Artículo 1. Orden jurisdiccional social. , Artículo 69. Agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial social. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
• Artículo 2. Ámbito subjetivo de aplicación. , Artículo 47. Nulidad de pleno derecho. , Artículo 77. Medios y período de prueba. , Artículo 89. Propuesta de resolución en los procedimientos de carácter sancionador. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
• Artículo 40. Cuantía de las sanciones. , Artículo 23. Infracciones muy graves. REAL DECRETO LEGISLATIVO 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
• Artículo 144. Duración de la obligación de cotizar. , Artículo 139. Afiliación, altas y bajas. Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

• Escritura de apoderamiento.
• Resolución sancionadora.
• Recurso de alzada.
• Contrato de trabajo y cotización del aspirante.

Documental:

En que se oficie a la plataforma en la que se publicó la oferta de trabajo, al objeto de que certifique:

• Si la demandada, emitió en el mes de julio de 2017 ofertas de trabajo a través de su plataforma.
• El texto de las ofertas emitidas por la demandada .

En que se requiera a la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social y a la Subinspectora Laboral de Empleo y Seguridad Social, que iniciaron actuaciones inspectoras el 21 de julio de 2017, para que comunique por escrito:

• Copia del Acta de Inspección elaborada ese día.
• El motivo por el que se giró la visita y si fue como consecuencia de denuncia, y en este último caso, aporte copia de la misma.
• Informe de lo actuado, debido a la insuficiencia del relato fáctico del Acta que genera indefensión (art. 18.3 bis, RD 928/1998)
• Si el aspirante afirmó estar prestando servicios en el restaurante.
• Si el aspirante afirmó haber comunicado a la empresa con carácter previo a la inspección que era perceptor de prestación por desempleo.
• Si se ha propuesto sanción por los mismos hechos para el aspirante.
• Si se encontraba otro aspirante en la misma situación que el aspirante objeto de este procedimiento, en una convocatoria del restaurante previa a la obtención del empleo por los dos.

Testifical

• El aspirante objeto de este procedimiento por ser él en virtud de quien se emite la presente Acta.
• El otro aspirante que estaba presente en el día de la Inspección.
• El Jefe de Cocina.

• Acta sancionadora.
• Fase de alegaciones.
• Confirmación de la sanción.
• Recurso de alzada.
• Confirmación de la sanción por silencio administrativo.
• Procedimiento ante el Juzgado de lo Social.