Nulidad de gastos e intereses moratorios en hipotecas

1.- El Caso

1.1.- Supuesto de Hecho

1.2.- Objetivo. Cuestión planteada

1.3.- La estrategia del Abogado

2.- El Procedimiento judicial

2.1.- Partes

2.2.- Peticiones realizadas

2.3.- Argumentos

2.4.- Normativa

2.6.- Resolución Judicial

3.- Jurisprudencia relacionada con el caso

4.- Documentos jurídicos

5.- Biblioteca

6.- Formulario

El caso

Supuesto de hecho.

Santander, 20-02-2017

Supuesto de hecho en el que se muestra la declaración de nulidad de unas cláusulas abusivas en un contrato hipotecario entre un particular y una entidad de crédito. Los motivos de nulidad tienen relación con los gastos hipotecarios, y los intereses moratorios del contrato.

Objetivo. Cuestión planteada.

1. Que se declare la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de constitución de hipoteca en su totalidad, por su carácter abusivo al imponer el abono de la totalidad de los gastos de dicho contrato al demandante, así como declarar la subsistencia del resto del préstamo hipotecario.

2. Que se declare la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios de la hipoteca, por su carácter abusivo al ser unos intereses extremadamente altos, así como declarar la subsistencia del resto del préstamo hipotecario.

La estrategia. Solución propuesta.

La estrategia seguida por el abogado para conseguir los objetivos planteados es la siguiente:

– Acompaña copia de escritura del propio préstamo hipotecario.

– Declara la no negociación de dichas clausulas, como requisito de condiciones generales de la contratación.

– Fija las cláusulas interesadas para su nulidad y demuestra bajo jurisprudencia su abusividad.

– Acompaña el requerimiento para eliminar las cláusulas al demandado, alegando la falta de respuesta a éste.

El procedimiento judicial

Orden Jurisdiccional: Civil

Juzgado de inicio del procedimiento: Juzgado de Primera Instancia Nº3 Santander

Tipo de procedimiento: Procedimiento Ordinario

Fecha de inicio del procedimiento: 23-05-2017

Partes

• Parte demandante:

1. Alejandro

• Parte demandada:

Banco S.A

Peticiones realizadas

• Parte Demandante:

Que teniendo por formulada la demanda en ejercicio de acción declarativa de nulidad y/o no incorporación de condiciones generales y clausulas por causas de abusividad subsistiendo el resto del préstamo hipotecario.

• Parte Demandada:

Que habiendo por presentado el escrito, se sirva admitirlo y de conformidad con lo solicitado, acuerde tener por formulada oposición a la demanda, y por ello se dicte Sentencia por la que se absuelva de los pedimentos de la parte actora.

Argumentos

• Parte Demandante:

– La existencia del préstamo hipotecario, acompañando el documento a la demanda.

– La inexistencia de una negociación de las cláusulas abusivas.

– Que, en cuanto a la cláusula de los gastos hipotecarios, se considera abusiva por repercutir toda obligación en el consumidor de forma indiscriminada.

– Que, en cuanto a la cláusula de interés moratorio, se considera abusiva por el hecho de que dicho interés se considera desproporcionado, siendo contrario a las exigencias de buena fe causando un perjuicio notable al consumidor.

• Parte Demandada:

– La inexistencia de objeto por tratarse de cuestiones ya resueltas y decididas en sentencias judiciales firmes dictadas en procedimientos en los que ya ha sido parte.

– Que la parte demandada en escrupuloso cumplimiento de la legalidad y la jurisprudencia, ha dejado de aplicar esos pactos en los contratos con consumidores y ha procedido a la modificación de la redacción de estas condiciones; y que en ningún caso llegó a aplicarse dichas clausulas contra el cliente.

Normas y artículos relacionados

Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Documental aportada

Misma que prueba aportada

Prueba

• Parte demandante:

– Interrogatorio de las partes.

– Escritura del préstamo hipotecario.

– Requerimiento para la eliminación de las cláusulas sin respuesta por parte del demandado.

• Parte demandada:

– Todos los archivos públicos y privados que tengan relación con el presente procedimiento.

Resolución Judicial

Fecha de la resolución judicial: 04-07-2017

Fallo o parte dispositiva de la resolución judicial:

El juzgado de instrucción dicto Sentencia en la que se estima las pretensiones de la parte demandante:

– Se declara nula por abusiva la cláusula relativa a los gastos hipotecarios.

– Se declara nula por abusiva la cláusula relativa a los intereses moratorios.

– Se condena a abonar las costas del procedimiento a la parte demandada.

Fundamentos jurídicos de la resolución judicial:

La Sentencia considera nulas las cláusulas objeto del procedimiento; entendiendo que son condiciones generales de la contratación, ya que no están negociadas individualmente, que resultan abusivas y con un gran perjuicio para el consumidor. Para ello se ayuda de la jurisprudencia aportada alegando que no se respeta la buena fe ni el equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y concretamente de aquellas cargas impuestas al consumidor haciéndole cargo de todos los gastos derivados del préstamo, e imponiéndole unos intereses extremadamente altos.

Jurisprudencia relacionada con este caso

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Cáceres, núm. 128/2017, de 25-04-2017. CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 70382957

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ávila, núm. 184/2016, de 08-11-2016. CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 70385590

Audiencia Provincial de Pontevedra, núm. 152/2017, de 28-03-2017. CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 70385585

Audiencia Provincial de Asturias, núm. 63/2017, de 17-02-2017. CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 70385583

Documentos disponibles en: www.casosreales.es

Nº de caso: 8844

1. Demanda nulidad cláusula gastos e interés moratorios hipoteca
2. Contestación demanda
3. Sentencia

Formularios jurídicos relacionados con este caso

Modelo demanda gastos de hipoteca

Biblioteca

Disponible en www.casosreale.es

Nº de caso 8844

• Libros

-Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación

-Temario práctico de derecho civil. Parte general

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-La batalla por la obtención de los gastos de la hipoteca (julio-agosto 2017)

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AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE SANTANDER QUE POR TURNO CORRESPONDA

DÑA _____, Procuradora de los Tribunales y de D. _____, con DNI _____, y domicilio en _____, Cantabria, en virtud de poder notarial a mi favor otorgado que se acompaña, y actuando bajo la dirección letrada de _____, abogado ejerciente, n _____ del Iltre. Colegio de Abogados de Cantabria, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que por medio del presente escrito vengo a interponer demanda de juicio ordinario contra la entidad _____, con CIF _____ y domicilio en _____ en la persona de su legal representante, ejercitando ACCIÓN DE NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN, todo ello de acuerdo con los siguientes hechos y consideraciones de derecho

HECHOS

PRIMERO.- El 28 de mayo de 2009, mi representado, junto a sus padres, _____ y _____, elevó a escritura pública un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la mercantil demandada sobre la vivienda que en aquel momento le servía de domicilio, sita en Gijón.

Se acompaña copia de la escritura de préstamo hipotecario como documento nº1.

SEGUNDO.- La firma del contrato de préstamo vino precedida de una serie de conversaciones, mantenidas entre mi representado y el responsable de la entidad demandada que negoció el préstamo. Las negociaciones giraron en torno al capital prestado, los plazos de devolución y al plazo de amortización, no tratándose extremos que se recogen en el préstamo hipotecario y respecto de los cuales se va a solicitar la expresa declaración de nulidad y su no incorporación por tratarse de cláusulas abusivas.

TERCERO.- Se interesa la declaración de nulidad y la no incorporación de la Estipulación Quinta del contrato de referencia, en donde se establece lo siguiente:

“QUINTA. GASTOS.

Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación (…) y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución. Conservación y cancelación de su garantía hipotecaria (…)”

Se atribuyen por tanto todos los gastos de forma indiscriminada, a través de esta estipulación, a la parte prestataria, y ello aun cuando el sujeto pasivo resultara ser la entidad bancaria.

La abusividad de la cláusula resulta palmaria, en la medida en que implica la repercusión en el consumidor, sin distinción alguna, del pago de todos los gastos y de todos los tributos de la operación convenida con el banco, incluidos aquellos que por su naturaleza pudieran ser de cargo del empresario o de los que éste fuese el sujeto pasivo. Ello implica la contravención de la regla del artículo 89, en su número 3, letras “c” y “a” (siquiera por analogía, en este último caso, pues no se trata de un catálogo cerrado) del TRLGDCU.

CUARTO.- Igualmente en la estipulación SEXTA, se establece que, “las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vecindad y no satisfechas, devengarás, desde el día siguiente a su vencimiento, (…), un interés de demora del veinte por ciento (20%) nominal anual (…)”

Dicho interés resulta absolutamente abusivo y desproporcionado, pues según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas STC de 22 de abril de 2015, la cláusula que establece el interés de demora es susceptible del control de abusividad de su contenido, no sólo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante en los derecho y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por no estar incluida en el ámbito de la aplicación del art. 4.2 de la Directiva 93/13. No define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas. Es más, tanto la Directiva como la Ley prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización en el cumplimiento del consumidor con el quebranto profesional causado al profesional o empresario.

Fijar por tanto los intereses de demora en más de tres veces en interés legal del dinero ha de conllevar la necesaria declaración de nulidad de la estipulación, en este caso la SEXTA.

Según nuestro Alto Tribunal, el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia, y debería ser, por tanto, declarado abusivo.

La propia doctrina del TJUE, por todas la Sentencia de 14 de junio de 2012 ____ impone la obligación de no integración por parte del juzgador una vez declarada la nulidad por abusiva de una estipulación, debiendo quedar la misma sin efecto y no sustituyéndose por un texto alternativo.

QUINTO.- Por esta parte se requirió previamente a la interposición de esta Demanda a la demandada a que procediera a eliminar las cláusulas que se combaten, sin haberse obtenido respuesta alguna.

Se acompaña como documento nº 2 dicho requerimiento.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. El art. 86.ter.2.d) LOPJ determina la competencia objetiva y funcional de los Juzgados Primera Instancia, para conocer en primera instancia de las reclamaciones en materia de condiciones generales de contratación.

Asimismo, dado que se pretende la declaración de nulidad de una condición general de contratación, y puesto que la demandada tiene domicilio en el partido judicial en el que se demanda, que además es el del lugar de la contratación y es el lugar de residencia de mi representado el partido judicial del Juzgado al cual tengo el honor de dirigirme, su situación debe determinar la competencia territorial, conforme al art. 52.1.14º LEC.

II.- CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN. Mi representado puede actuar en el tráfico jurídico en virtud de lo dispuesto en los arts. 6.1.1º y 7.1 LEC. Asimismo, la demandada es persona jurídica, cuya capacidad se reconoce en el art. 6.1.3º LEC, derivándose su personalidad de su constitución en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil, con la necesidad de comparecer en juicio por medio de sus representantes legales (art. 7.4 LEC).

Corresponde la legitimación activa directa a mi cliente, por cuanto que figura en el contrato concertado con la demandada como titular del contrato, habiéndose estipulado de contrario la cláusula que se trata de combatir mediante el presente escrito, precisamente, para devolver aquella.

En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la entidad demandada como parte prestamista del contrato indicado, que, precisamente, ha impuesto la cláusula que se trata de impugnar.

III.- PROCEDIMIENTO. La presente demandada deberá sustanciarse por las normas del juicio ordinario, a tenor de lo prevenido en los arts. 248 y 249.1.5º LEC, en virtud del criterio de atribución preferente de la materia de condiciones generales de contratación.

IV.- CUANTÍA. Cumpliendo lo prevenido en el art. 253.1 LEC, se hace constar que la cuantía de esta demanda es inestimable con arreglo al art. 253.3 LEC, puesto que se trata de una declaración de nulidad de una cláusula del contrato de préstamos, siendo por tanto una acción declarativa.

V.- POSTULACIÓN Y DEFENSA. Conforme a los arts. 23 y 31 LEC se formula esta demanda a través de Procurador de los Tribunales con poder, y con dirección y firma de Letrado habilitado ante el Tribunal. Asimismo, se cumplen los requisitos formales del art.399 LEC.

VI.- FONDO DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA.

1) De la existencia de una condición general de contratación:

Se ejercita la acción de nulidad, vía nulidad o, subsidiariamente, anulabilidad, del contenido de las cláusulas del contrato de préstamo referenciado, la cuales constituyen una condición general de contratación definida en el art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), instrumento legal que materializó en el derecho español la regulación contenida en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993. Las mismas se conceptúan como “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

Así, por un lado, en el presente supuesto la entidad demandada ni siquiera negoció el contrato con mi representado, imponiéndolo unilateralmente, y, sin alternativa alguna para la misma, impuso las cláusulas que consideró convenientes; negociando únicamente la suma prestada, las cuotas y los plazos de devolución en función del interés fijo o variable. Negociación individual que no excluye la aplicación de la normativa citada, conforme al apartado segundo del referido art. 1. De esta forma, la cláusula impugnada se impuso, sin mayor información al respecto.

Se reúnen, por ello, los requisitos que exige el precepto legal mencionado. Las cláusulas se incorporaron al contrato, sin que los consumidores pudieran, en absoluto, modificar dicho contenido obligaciones, y sin que existiera, siquiera, una mínima negociación al respecto. Ni siquiera fueron informados al respecto, extremos que definen el elemento de imposición, tal y como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 13 de septiembre de 2012. Asimismo, concurren los elementos de predisposición y generalidad, al haberse determinado este tipo de cláusula por la propia entidad bancaria, con independencia de la persona del prestatario. En esta misma línea, la sentencia del Juzgado de los Mercantil nº 1 de León dictada el 11 marzo de 2011, la cual, sobre este particular, define las Condiciones Generales de la Contratación, como aquellas “cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

Por otro lado, se trata de pactos accesorios que no constituyen una condición esencial del contrato, toda vez, tal y como recoge la señalada sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante.

En todo caso, y para el improbable supuesto de que se considere que las cláusulas objeto de impugnación constituyen una condición esencial del contrato, debe recordarse la STJUE de fecha 3 de junio de 2010 y STS de 4 de noviembre de 2010, que interpretan el art. 4 de la mencionada Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, “en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del acrecer abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato, o a la adecuación entre precio y retribución, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Por tanto, es claro que las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, incluso las relativas a elementos esenciales del contrato, como es el precio; también son susceptibles de ser sometidas a control jurisdiccional sobre su posible abusividad”.

2) De su aplicación a los contratos dirigidos a consumidores:

Conceptuada la estipulación primera objeto de impugnación, como una condición general de contratación, es de aplicación la ley especial que las regula, en virtud de su art. 2, al reunir la entidad bancaria demandada la condición de profesional predisponente, conforme se ha razonado, y ser mi mandante una persona física adherente; y al no encuadrarse en uno de los contratos excluidos en el art. 4 del mismo texto legal.

Asimismo, debe tenerse también en cuenta la normativa relativa a la protección del consumidor, al concurrir dicha condición en mi mandante, quien es ajena al sector financiero, en cuyo marco, se concierta el contrato de análisis, y que constituye, de manera indudable, la actividad fundamental de la entidad demandada. Así, el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias (LGDCU), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, concede un concepto de consumidor y de usuario para “las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”, y su art. 4 conceptúa como empresario a estos efectos “toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada”.

3) De la condición abusiva de la cláusula impugnada:

Conforme al art. 82.1 LGDCU son cláusulas abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, y añade, en el apartado tercero del mismo artículo que “el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa” y, a continuación, en los arts. 85 a 90 de la citada Ley, se establece un catálogo de condiciones que de estar alguna de ellas incluidas en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor se considerarán abusivas. Asimismo, el art. 8.2 LCGC señala que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, aquellas que no cumplan los requisitos que relaciona el art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (concreción, claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes etc.), y, en todo caso las definidas en el art. 10 bis) y Disposición Adicional primera. Remisión que, deben entenderse referida, al texto actualmente vigente en dicha materia citado anteriormente.

En interpretación de tal legislación, y como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 13 de septiembre de 2012, son dos los requisitos que debe reunir la cláusula para ser abusiva: causar en perjuicio del consumidor, consistente en un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, y ser contraria a las exigencias de la buena fe. Requisitos a los cuales la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictada el 7 de octubre de 2011, añade la ausencia de negociación.

• De la cláusula de los gastos de la hipoteca:

Sobre este extremo se ha pronunciado de forma suficientemente contundente la Sala, en su Sentencia 705/2015, en donde establece lo siguiente:

1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art- 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto “La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” (número 2º), como “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario” (número 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no corresponde a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas con infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamos con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art.685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamos es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art.89.2 TRLGCU).

En la sentencia 55/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamos con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las pastes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquiriente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

4.- En los que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurado contra los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro.

– De los intereses de demora:

Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 2499/2014, de 16 de marzo de 2016. (…)

.

Las Consecuencias de la declaración de abusividad

1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012, y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016, no da lugar a una reducción conservadora del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo de interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta la devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril: Por consiguiente […], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser […] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar reducción conservadora de la validez), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.

CONSECUENCIAS DE LA APRECIACIÓN DE ABUSIVIDAD EN EL CONTENIDO DE LAS CLÁUSULAS:

Diversas resoluciones, por todas la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre, por citar solo alguna de las más recientes, “La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptor de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertador con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor.

Como se ha dicho, tratándose de una cuestión, la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, en la que el ejercicio de la soberanía ha sido cedido a la Unión Europea, los tribunales nacionales han de seguir la jurisprudencia del TJUE.

En consecuencia, al tratarse de una condición general de contratación con un claro carácter de abusiva, procede su declaración de nulidad, de conformidad con el citado art. 8 LCGC; sin que ello conlleve la ineficacia del contrato, el cual puede subsistir sin la misma, con arreglo al art. 10 del mismo texto legal.

394. COSTAS. La parte demandada soportará el reintegro de todas las costas del juicio por el principio cuasiobjetivo de vencimiento del art. 394.1 LEC, para declarativos en primera instancia.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por formulada esta DEMANDA frente a la entidad _____, en ejercicio de ACCIÓN DECLARATIVA DE NULIDAD Y7O NO INCORPORACIÓN de condiciones generales y cláusulas por causa de abusividad; se dicte sentencia en la que:

1.- Se declare la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas del contrato de préstamos hipotecario de fecha 28 de mayo de 2009, debiendo eliminarse la estipulación o el siguiente texto del clausulado:

– ESTIPULACIÓN QUINTA: en cuanto a la atribución de forma indiscriminada de todos los gastos e impuestos contenida en el primer párrafo, independientemente de quien sea su sujeto pasivo, derivados de la constitución de hipoteca al prestatario, o subsidiariamente, en cuanto atribuye los gastos generados por la escritura notarial de préstamos, su inscripción registral, así como las labores de intermediación y de gestión y el pago de tributos del propios préstamos a mi mandante.

– ESTIPULACIÓN SEXTA, relativa a los intereses moratorios en la que se fija un interés de demora del 20%.

Todo ellos con imposición de las costas generadas a la parte demandada.

OTROSÍ PRIMERO DIGO: Que interesa al derecho de esta parte utilizar para el juicio que, eventualmente, pudiera señalarse el siguiente medio de prueba:

1.- INTERROGATORIO DE LA PARTE adversa en las personas de los representantes con conocimiento directo de los hechos que serán citados bajo apercibimiento legal de ser tenidos por conformes, en caso de inasistencia, con los hechos en que hubieran intervenido por los que se les interrogue, y que les resulten perjudiciales.

OTROSÍ SEGUNDO DIGO: Que esta parte manifiesta su voluntad expresa de cumplir con todos y cada uno de los requisitos exigidos para la validez de los actos procesales, y si por cualquier circunstancia hubiera incurrido en algún efecto, ofrece desde este momento su subsanación de forma inmediata y a requerimiento de la misma, todo ello a los efectos prevenidos en el art. 231 LEC.

Por lo expuesto,

AL JUZGADO NUEVAMENTE SUPLICO que, teniendo por hechas las afirmaciones anteriores, se admita y provea en consecuencia.

Es Justicia que pido en _____a _____