Oposición al recurso de apelación contra la sentencia que declara la nulidad de la cláusula abusiva

Parte apelante:

Banco

Parte apelada:

D. Pablo

Parte Apelante:

Que se anule la Sentencia apelada. Subsidiariamente a lo anterior y para el caso de que el presente Recurso de apelación sea desestimado, se solicita que la Sentencia de instancia sea revocada por no proceder la condena en costas de ninguna de las dos instancias.

Parte Apelada:

Se dicte Sentencia a fin de que CONFIRME la Sentencia apelada, con expresa imposición de costas a la apelante.

Parte Apelante:

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la pretensión de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, condena a la recurrente al reintegro de la cantidad de 2.725 € correspondiente a dicha comisión de apertura y se la condena
también al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento.
Pues bien, es objeto del presente Recurso de apelación los anteriormente citados tres pronunciamientos de la Sentencia.

SEGUNDO.- Nulidad de la comisión de apertura
Hasta la fecha, el criterio establecido por la jurisprudencia del TS es que la comisión de apertura formaba parte del precio que el banco establece para sus servicios. Y este criterio era mantenido después de la publicación de la Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (TJCE 2020.104). Por tanto y en principio y hasta que dicha doctrina jurisprudencial no sea modificada, tenemos que acudir a ella y en consecuencia proceder a estimar el presente Recurso de apelación, desestimando la Demanda y condenando en las costas de ambas instancias a la parte actora.

Sin embargo, alguien puede dudar de esta jurisprudencia al amparo de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 que viene a decir que la comisión de apertura de un crédito o hipoteca no forma parte del objeto principal de un contrato, por lo que deja abierta la posibilidad de que pueda ser considerada como cláusula abusiva.

TERCERO.- A la vista de lo expuesto, resulta claro que aun cuando la comisión de apertura no forme parte del precio según la última jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no por ello deviene nula automáticamente sino que se
deben de analizar los tres puntos estudiados en la misma, cosa que no se ha efectuado en la Sentencia impugnada.

CUARTO.- Aun cuando se desestime el presente recurso y se estime la Demanda, no cabe la condena en costas a la parte demandada por estarse en presencia de serias dudas de derecho del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Prueba de la existencia de estas dudas es que el propio TS ha elevado una consulta al Tribunal de Justicia europeo sobre esta cláusula.

Parte Apelada:

AL ÚNICO.- DISCONFORMES CON EL CORRELATIVO.

En primer lugar, y antes de entrar en la valoración de la cláusula, deberemos determinar si la comisión de apertura es un elemento esencial por cuanto configura el precio del préstamo – tal y como se resolvió por parte del Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 que incluso entendió que su contratación había sido transparente y, de hecho que podía tratarse de una cláusula que superara automáticamente el control de transparencia- o, por el contrario, nos hallamos ante una cláusula no esencial como retribución accesoria susceptible de que se le aplique el control de abusividad y, obviamente, sobre la que la carga de la prueba en el ámbito del derecho de consumo debe recaer en la entidad bancaria.

– Estamos ante una comisión que no se corresponde a gasto o servicio prestado alguno, que los pretendidos gastos o servicios no se han explicado ni justificado al cliente y, en definitiva, ante una comisión cuya cuantía queda absolutamente a voluntad de la entidad.

– No se ha justificado ningún servicio (téngase en cuenta que incluso la tasación y otros gastos necesarios han sido cargados en la cuenta del cliente a parte de este importe), y no se han justificado al cliente los pretendidos gastos sufridos por la entidad.

– En ningún caso se les explicó el contenido económico de esta cláusula, ni los servicios o gastos de los que pretendidamente trae causa.

– En definitiva, esta posición de la entidad y la imposición de esta cláusula supone un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

-Finalmente, en el contrato del que trae causa la presente Demanda, la Comisión de apertura supone una cantidad de la que la entidad no ha dado información alguna. Ello implica que de haber solicitado un préstamo de mayor o menor importe la comisión hubiera sido mayor o menor aunque los pretendidos gastos y/o servicios hubieran sido, por razones obvias, los mismos.

Por todo lo expuesto, entendemos que la cláusula que impone la comisión de apertura, tal y como recoge la Sentencia de primera instancia, es nula por incumplimiento de la normativa bancaria, así como de la normativa protectora de los derechos de los consumidores, al no haberse dado las explicaciones oportunas, no haberse justificado los servicios efectivamente realizados y, finalmente, por no haberse al cliente los gastos en que incurre la entidad para la apertura del préstamo, y todo ello de forma previa a la contratación.

En este supuesto nos hallamos ante una vulneración de la Ley de Consumidores y Usuarios al hallarnos ante cláusulas que determinan falta de reciprocidad, en perjuicio del consumidor y usuario, en su artículo 87.5.

Los efectos de la declaración de nulidad de la comisión de apertura deberá comportar, como sostiene el juzgador de instancia, la restitución a mi mandante de las cantidades abonadas por aplicación de dicha cláusula nula, con los oportunos intereses legales desde su efectivo cargo en la cuenta de mis clientes.

• Artículo 71. Efecto principal de la acumulación. Acumulación objetiva de acciones. Acumulación eventual. Ley de Enjuiciamiento Civil.
• Artículo 3. Conceptos de consumidor y usuario y de persona consumidora vulnerable. , Artículo 4. Concepto de empresario. , Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. , Artículo 87. Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad. , Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. , Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas. , Artículo 85. Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario. , Artículo 86. Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
• Artículo 1303. Código Civil.

Parte Recurrente:

• Poder para pleitos.
• Auto.

Parte Recurrida:

• Poder.
• Copia simple de la escritura de préstamo hipotecario.
• Reclamación extrajudicial.
• Contestación negativa de reclamación extrajudicial.

Documentales

• 31 de agosto de 2020, se interpuso la Demanda.
• 3 de Noviembre de 2022, contestación a la Demanda.
• 14 de mayo de 2024, Sentencia de Primera Instancia.
• 4 de Mayo de 2023, interposición del Recurso de apelación.
• 26 de mayo de 2023, oposición al Recurso de apelación.
• 14 de mayo de 2024, Sentencia de Segunda Instancia.