Revelación de secretos empresariales: tipicidad, resarcimiento y licitud de las pruebas

Esta situación levantó razonadas sospechas sobre una posible revelación de información de marca

Supuesto de hecho

Javier García trabajaba en el sector del textil y en octubre de 2018 se incorporó a la empresa TEXTILES MUÑOZ S.L. ubicada en la ciudad de Valencia, dedicada al diseño y venta de ropa de deporte (Convenio Colectivo aplicable de la industria textil de Valencia). Su labor era comercial, se dedicaba a las ventas de la empresa y conocía todos los nuevos proyectos y desarrollo de los productos, encargándose él mismo de contactar con los clientes, por lo que disponía de información privilegiada de la empresa y su red comercial. Durante la relación laboral mantuvo una relación profesional de confianza con Dña. Isabel Muñoz, gerente de la empresa, tanto que D. Javier García planificaba su agenda, sus propias reuniones, itinerarios y visitas, contrataba los hoteles y los vuelos de sus viajes de negocios con el permiso de TEXTILES MUÑOZ S.L.

Desde que Don Javier García entró en la empresa, conocía el proyecto del nuevo producto de chaqueta de deporte “SPORT FLEX” y su proceso de fabricación y diseño.

Un año después de la incorporación de D. Javier García a la empresa, Dña. Isabel Muñoz percibió un notable descenso de la rentabilidad y productividad, situación a la cual no encontraba explicación puesto que, cuando ella misma realizaba el mismo trabajo que D. Javier García, durante sus viajes de gestión de negocio la empresa obtenía muy buenos resultados en ventas. Tras analizar los resultados del Sr. García, debido a la baja rentabilidad del trabajador y al notable descenso de ventas, TEXTILES MUÑOZ S.L. decidió prescindir de sus servicios y puso fin a la relación laboral en fecha 15 de abril de 2019.

Reunión de trabajo (FUENTE: Economist & Jurist)

Tras la extinción de la relación laboral, cuando TEXTILES MUÑOZ S.L., procedió a registrar el nombre y marca “SPORT FLEX” comprobó que otra empresa competidora, MODA Y DEPORTE S.A., ubicada en la misma ciudad, había registrado el mismo nombre con el mismo diseño, empresa en la que el hermano de D. Javier García llevaba años trabajando y en la cual se incorporó este mismo a trabajar tras ser despedido de TEXTILES MUÑOZ S.L.

Esta situación levantó razonadas sospechas sobre una posible revelación de información de marca y desarrollo de la chaqueta de deporte, por lo que TEXTILES MUÑOZ S.L. decidió investigar los correos electrónicos del e-mail corporativo ubicados en el ordenador de empresa utilizado por D. Javier García durante el período de la relación laboral. Se pudo comprobar que, desde diciembre de 2018, éste se intercambiaba e-mails con MODA Y DEPORTE S.A. a través de una dirección de correo electrónico de dicha empresa que fue asignada y utilizada por el trabajador. En dichos correos electrónicos se mostraba cómo el Sr. García reveló la red comercial, la lista de clientes y los agentes que trabajaban con TEXTILES MUÑOZ S.L. en otros países, así como toda la información que conocía acerca del desarrollo de la chaqueta de deporte “SPORT FLEX”.

Se someten a estudio los hechos expuestos con el objeto de valorar la posible comisión de un delito de revelación de secretos empresariales y el eventual ejercicio de las acciones civiles tendentes a la reparación de los daños, así como el análisis de la licitud en el modo de obtención de las pruebas.

1.- Calificación jurídica de los hechos

El artículo 279 del Código Penal castiga a quien, teniendo un deber legal de guardar reserva, difunda, revele o ceda un secreto de empresa.

El bien jurídico protegido por dicho precepto es la capacidad competitiva de la empresa en el mercado. La norma protectora del secreto empresarial trata de proteger el interés económico que el secreto encierra para la empresa. Interés económico que se cifra, precisamente, en el interés de la empresa en mantener su situación de mercado.

El delito se configura como un delito de peligro concreto por lo que no se exige para su consumación que se haya producido un perjuicio efectivo, ni tampoco que el atentado a la competencia que pueda significar la actividad ilícita de estos tipos penales pueda cifrarse en un perjuicio económico como tal.

Asimismo, se configura como un delito doloso en el que se exige que el sujeto activo tenga intencionalidad (siquiera eventual) consistente en el ánimo de descubrir los secretos y de ese modo afectar al mercado.

A los efectos de valorar la tipicidad de los hechos, es determinante la interpretación del elemento objetivo del tipo “secreto de empresa”. Sobre este particular, aportan luz en la definición de secreto las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2018 [(nº resol. 679/2018) y 12 de mayo de 2008 (nº 285/2008, rec. 1467/2007):

[…] Realmente, el elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP  – es el «secreto de empresa». No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un «numerus clausus«. Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Con posterioridad a las citadas Sentencias del Tribunal Supremo, la Ley 1/2019 de 20 de febrero de Secretos Empresariales ha definido y delimitado el concepto de secreto empresarial en los siguientes términos: “Se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones: a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas; b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto”.

Tras la entrada en vigor de la Ley de Secretos Empresariales, la Audiencia Provincial de Madrid Sec. 23ª en Sentencia 17 de marzo de 2020 (nº 222/2020, rec. 126/2020) se pronuncia recordando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el concepto y con cita en las anteriores resoluciones, concluye que: “Podemos así definir el secreto de empresa como toda información relativa a la empresa (técnico-industrial como fórmulas, operaciones o investigaciones de productos, comercial como listados de clientes, estratégica, relacional u organizativa, laboral, financiera, etc) detentada con criterios de confidencialidad y exclusividad para asegurarse una posición óptima en el mercado frente al resto de competidores, es decir, con entidad suficiente de afectar a la capacidad competitiva de la empresa, descartándose aquellas que pese a ser de conocimiento reservado carecen de esa capacidad de afectación”.

La jurisprudencia entiende, por una parte, que la cartera de clientes tiene un importante e innegable valor competitivo y, en este sentido, se pronuncia la sentencia de la AP Huesca, A 27-07-1999, nº 77/1999 al sostener que “la cartera de clientes es un secreto de empresa ya que constituye un elemento básico para la competitividad de la Empresa y que pertenece al ámbito reservado de la misma, del que los empleados tan solo tienen conocimiento por su carácter de tales, debe estimarse como incluido dentro del tipo regulado en el citado artículo”.

Además, cuando la divulgación sobre un producto afecte a la capacidad competitiva de la empresa, como el desarrollo de la chaqueta de deporte “SPORT FLEX”, la jurisprudencia admite que la misma constituya delito, como determina la STS 12-5-2008, nº 285/2008: “el secreto de la empresa comprende también datos comerciales, tales como la catalogación de los productos, descripción gráfica, precios de adquisición y venta al público y listado de proveedores y clientes«.

Para que los hechos sean constitutivos del delito es requisito indispensable no solo que la información difundida tenga un valor competitivo para la empresa sino que, además, ésta tenga carácter reservado y secreto por ser esta estratégicamente más sensible, y que se hayan hecho esfuerzos por mantenerla así. Sensu contrario, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de diciembre de 2018 (nº de Recurso: 2585/2017, Nº de resolución: 679/2018) no reconoce la comisión del delito de revelación de secretos empresariales porque la información difundida podía ser conocida por cualquiera a través de internet y las redes sociales.

Se estima, en consecuencia, por aplicación directa de los precedentes jurisprudenciales sobre los hechos base de estudio que D. Javier García habría cometido un delito de revelación de secretos empresariales del artículo 279 del CP  en consideración a que la información difundida a la empresa competidora MODA Y DEPORTE S.A. relativa a la red comercial, cartera clientelar y los agentes comerciales en otros mercados, además de la información que conocía sobre el desarrollo del nuevo producto “SPORT FLEX”, se podrían integrar en el concepto de secreto de empresa, por su carácter reservado y su valor competitivo.

La información difundida por D. Javier García era exclusiva y privilegiada de la empresa y solo la conocían un muy limitado número de trabajadores. Por razón de su trabajo y por la relación de confianza laboral, éste conocía el desarrollo del nuevo producto de chaqueta de deporte “SPORT FLEX”, excepto algunos elementos de su producción, por lo que se puede considerar que la empresa quiso mantener la confidencialidad sobre dicho conocimiento técnico e industrial. De la doctrina reseñada se deduce que los datos y las ideas difundidas por D. Javier García a la empresa competidora son susceptibles de ser considerados técnica y jurídicamente secretos empresariales por cuanto tienen un valor comercial y económico importante para la competitividad de TEXTILES MUÑOZ S.L. y, además, existía voluntad de mantener oculta esta información precisamente por su valor competitivo; y dicha revelación es potencialmente idónea para lesionar el bien jurídico protegido: la competencia leal entre empresas.

Se hace necesario detenernos en la concurrencia del elemento objetivo que resulta de los hechos que se examinan, el tipo penal exige que al Sujeto Activo que tenga un deber de guardar reserva de la información revelada, legal o contractualmente. La jurisprudencia ha cuestionado la suficiencia de los deberes genéricos de buena fe y diligencia establecidos en el Estatuto de los Trabajadores (artículos 5 a) y 20.2) para integrar la tipicidad penal del delito que se está analizando ya que existe jurisprudencia que considera necesaria una cláusula contractual de no concurrencia y confidencialidad.

El Auto de sec. 23ª, A 28-04-1999 (nº 215/1999, rec. 159/1999) considera que la quiebra de un deber genérico de cumplimiento de las obligaciones concretas del puesto de trabajo sólo originaría, en su caso, responsabilidad civil. Concluye de esta forma el Tribunal Supremo en la ya mencionada sentencia de 20 de diciembre de 2018. Sin embargo, la AP Valencia en su Sentencia de 7 de enero de 2014 (nº de Recurso: 362/2013, nº de Resolución: 17/2014) adopta un criterio distinto, y con cita en la Sentencia del Tribunal Supremo también citada aquí (Ponente: Exmo. Sr. Francisco Monterde) considera que es suficiente el deber genérico de buena fe impuesto en el Estatuto de los Trabajadores: “De este modo, aunque pueda ser razonable la tesis sostenida por el apelante, la doctrina establecida por el Tribunal Supremo es clara y basta con la obligación legal de reserva impuesta a todos los trabajadores para que quede integrado el delito previsto en el artículo 279 del Código penal, sin necesidad, como pretende el apelante, de que esa obligación sea reiterada por otra disposición legal o por una cláusula contractual que redunden en imponer una prohibición de divulgar los secretos de empresa que las normas legales citadas ya establecen para todos los trabajadores”.

Como vemos, no existe un criterio uniforme sobre si la fuente del deber de reserva es la ley o el contrato, por lo que en el supuesto que se nos plantea, en el que nada se dice de dicho deber de reserva en el contrato laboral, habría que atender al caso concreto y cabría la posibilidad de que fuese suficiente con la norma establecida para todos los trabajadores y así éste tuviese la obligación de guardar secreto; siendo a nuestro juicio suficiente y bastante para colmar la tipicidad del hecho por cuanto el tipo penal exige un deber legal o contractual, y del propio Estatuto de los Trabajadores deriva dicho deber que es inherente a la buena fe y la obligación de no concurrencia, existiendo, asimismo en este caso, una previsión en el Convenio en este sentido.

2.- Acción civil derivada de la competencia desleal

Analizada la responsabilidad penal, valoramos las acciones civiles en defensa de la competencia desleal que podría ejercitar TEXTILES MUÑOZ S.L. contra D. Javier García pudiendo estas accionarse en un procedimiento civil ulterior (por reserva o por pronunciamiento absolutorio en sentencia o en sobreseimiento por ausencia de tipicidad penal) o en el mismo proceso penal sin que por ello pierdan su naturaleza civil.

La Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal define, en su artículo 13, que se considera desleal “la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de derechos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente”, a partir de lo cual consideramos que la difusión de información llevada a cabo por D. Javier García podría ser, no sólo constitutiva de delito como ya se ha expuesto, sino también un acto de competencia desleal.

El artículo 18 del mencionado texto legal, así como lo hizo más tarde la Ley de Secretos Empresariales en su artículo 9, enumera una serie de acciones que, como declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 10ª, de 14 de julio de 2017, (nº 525/2017, rec. 3/2017) de forma subsidiaria a la valoración jurídica del tipo penal que se produce, dan posibilidad de la acción para el resarcimiento civil, resultado del comportamiento desleal del trabajador.

Así, la empresa TEXTILES MUÑOZ S.L. podría ejercitar, en virtud de lo dispuesto en la Ley de Competencia Desleal y la Ley de Secretos Empresariales, distintas acciones contra D. Javier García, como pueden ser una acción declarativa de la deslealtad del acto y del secreto empresarial, acción de cesación del acto y prohibición de fabricar y comercializar el producto, la entrega de los ficheros electrónicos que contengan la información sensible, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios y la acción de enriquecimiento injusto; sin perjuicio de la petición de medidas cautelares.

Así, en la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, como determina la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 13 de enero de 2009 (nº 13/2009, rec 129/2008) la empresa tiene la carga de probar las pérdidas ocasionadas por la revelación de la información y la acción de enriquecimiento injusto sobre la que arroja luz la Sentencia de la Audiencia Provincial  Barcelona, del 19 de diciembre de 2012 (nº 437/2012, rec. 653/2011), al haberse valido en el mercado de la información obtenida mediante competencia desleal. Sobre estas acciones, se hace alusión a las mismas en la Sentencia del Tribunal Supremo, sec.1ª, del 12 de mayo de 2008 (nº 285/2008, rec. 1467/2007).

Para la fijación de la indemnización de daños y perjuicios derivados de la revelación de secretos, el artículo 10 de la Ley de Secretos Empresariales dispone que se tendrán en cuenta el lucro cesante del titular del secreto, el enriquecimiento injusto del infractor y, cuando proceda, el perjuicio moral causado. Además, para el cálculo, concreción y cuantificación de los daños y perjuicios, la práctica nos dice que se precisará de un informe pericial como prueba adecuada para el análisis de su alcance y determinación.

3.- La prueba ilícita: el acceso a los correos electrónicos de empresa

Una vez analizada la calificación jurídica de los hechos, nos adentramos en el elemento más controvertido, que afecta a la prueba del hecho, esto es, el acceso por parte de la empresa a los correos electrónicos del trabajador y la licitud de su aportación en un procedimiento judicial.

La empresa TEXTILES MUÑOZ S.L., al estar ubicada en Valencia, se rige por el Convenio Colectivo provincial de Valencia, aprobado por la Resolución de fecha 3 de octubre de 2017, de la Dirección Territorial de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo de Valencia, por la que se dispone el registro, depósito y publicación del convenio colectivo de trabajo del sector del Comercio Textil de la provincia de Valencia. En el mismo se prevé la exclusiva utilización del correo de la empresa, sin que se permita “Violar el secreto de la correspondencia, documentos o datos reservados de la empresa, o revelar, a personas extrañas a la misma, el contenido de éstos” (apartado F, artículo 39, faltas muy graves) o “La utilización para fines propios del teléfono, correo electrónico, Internet u cualquier otro medio telemático, siempre que no se origine grave perjuicio a la empresa en cuyo caso se calificará de muy grave” (apartado P, artículo 39, faltas graves).

En este caso, D. Javier García hizo uso del correo electrónico de la empresa para difundir la información reservada de la empresa de la cual disponía, lo que conllevó que la empresa, ante las sospechas, investigara los correos electrónicos del e-mail corporativo ubicados en el ordenador de empresa utilizado por el trabajador durante el período de la relación laboral, confirmando esa revelación de secretos empresariales, al comprobar que se habían enviado datos de la red comercial, la lista de clientes, los agentes que trabajaban para TEXTILES MUÑOZ S.L. en otros países, además de la información relativa al desarrollo de la chaqueta de deporte “SPORT FLEX”.

Este acceso al correo electrónico corporativo del trabajador es lícito y puede utilizarse como prueba  de parte de la empresa, conforme a los pronunciamientos jurisprudenciales. Así se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional, nº170/2013, de 7 de octubre [nº 170/2013, Rec. 2907/2011 (BOE núm. 267, de 07 de noviembre de 2013), en un supuesto análogo, considerando que “esta actuación fue adecuada por cuanto el propio Convenio aplicable preveía la exclusiva utilización del ordenador a fines laborales lo que ex art. 20. 3 ET posibilitaba, el acceso, en el ejercicio de la función fiscalizadora y de control por parte de la empresa al no existir una expectativa fundada y razonable de confidencialidad en base al régimen de la empresa. Asimismo, concluye que la medida fue justificada por existir sospechas, idónea y proporcional para la finalidad pretendida, necesaria y equilibrada”. Sigue “En atención al carácter vinculante de esta regulación colectivamente pactada, cabe concluir que, en su relación laboral, sólo estaba permitido al trabajador el uso profesional del correo electrónico de titularidad empresarial; en tanto su utilización para fines ajenos al contenido de la prestación laboral se encontraba tipificada como infracción sancionable por el empresario, regía pues en la empresa una prohibición expresa de uso extralaboral, no constando que dicha prohibición hubiera sido atenuada por la entidad. Siendo este el régimen aplicable, el poder de control de la empresa sobre las herramientas informáticas de titularidad empresarial puestas a disposición de los trabajadores podía legítimamente ejercerse, ex art. 20.3 LET, tanto a efectos de vigilar el cumplimiento de la prestación laboral realizada a través del uso profesional de estos instrumentos, como para fiscalizar que su utilización no se destinaba a fines personales o ajenos al contenido propio de su prestación de trabajo”.

En tales circunstancias, y esto es lo determinante, de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, cabe entender en el presente supuesto que no podía existir una expectativa fundada y razonable de confidencialidad y privacidad respecto al conocimiento de las comunicaciones mantenidas por el trabajador a través de la cuenta de correo proporcionada por la empresa y que habían quedado registradas en el ordenador de propiedad empresarial, existiendo ese prius inexcusable, en los términos que establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2018 [(nº 489/2018, Rec. 1674/2017), que sería conditio sine qua non para que fuera pertinente el acceso inconsentido al dispositivo de almacenamiento masivo de datos. El resto de factores de ponderación, como el juicio de proporcionalidad, entrarán en juego para inclinar la balanza en uno u otro sentido solo si se cuenta con ese presupuesto. Sentencia que es de obligada cita y de la que es ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral, al resolver la cuestión y centrando la clave de la licitud del acceso y la validez de la prueba en la ausencia de expectativa de confidencialidad, impuesta bien por Convenio, bien de forma expresa o tácita por indicación del empresario o asumida en el contrato laboral prohibiendo el uso privado de los medios y dispositivos electrónicos de empresa.

Los hechos cometidos por D. Javier García serían constitutivos del delito de revelación de secretos empresariales

La expresa prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico y su consiguiente limitación a fines profesionales llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización, al objeto de verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la adecuación de su prestación a las exigencias de la buena fe (arts. 5 a) y 20.2 y 3 ET).

En el supuesto analizado, la remisión de mensajes enjuiciada se llevó, pues, a cabo a través de un canal de comunicación que, conforme a las previsiones legales y convencionales indicadas, se hallaba abierto al ejercicio del poder de inspección reconocido al empresario; sometido en consecuencia a su posible fiscalización, con lo que, de acuerdo con nuestra doctrina, quedaba fuera de la protección constitucional del art. 18.3 CE.

Tampoco se puede entender que el acceso a los correos electrónicos fuera desproporcionado o excesivo para la satisfacción de los indicados objetivos e intereses empresariales. Al respecto, a la luz de nuestra doctrina sobre el carácter no ilimitado del derecho a la intimidad en su colisión con otros intereses constitucionalmente relevantes, debemos recordar que “para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)” (STC 96/2012, de 7 de mayo, FJ 10; o SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ 9; y 89/2006, de 27 de marzo, FJ 3).

En definitiva, para poder acceder a los correos debe de existir una ausencia de  toda expectativa de confidencialidad por parte del trabajador que sufre la intromisión, lo que puede basarse bien en una cláusula contractual, en advertencia expresa del empresario o bien en la legítima instrucción expresa de limitar el uso del dispositivo a fines laborales. En este supuesto, se encuentra regulado en el Convenio Colectivo del sector, lo que implica la legitimidad en el acceso por parte del empresario al ordenador del trabajador en el ejercicio de las facultades de control y vigilancia ex art. 20 Estatuto de los Trabajadores, resultando la prueba obtenida válida para su aportación al proceso penal. Máxime cuando se cumple ese juicio de proporcionalidad.

Conclusiones 

En conclusión, consideramos que los hechos cometidos por D. Javier García serían constitutivos del delito de revelación de secretos empresariales tipificado en el artículo 279 del CP dado el valor económico y competencial de la información desvelada, así como por la obligación de guardar secreto y preservar la confidencialidad de la misma junto a la acción penal podría ejercitarse la acción civil resarcitoria que no perdería su naturaleza por el hecho de ejercitarse en el proceso penal, cabría la opción alternativa de la  interposición de acción civil en defensa de la competencia desleal para el resarcimiento de los daños producidos por el desvío de información privilegiada a la competencia, pudiendo constituir en ambas jurisdicciones elemento de prueba licito el contenido de los correos electrónico -documentados notarialmente-mediante los cuales se filtra la información sensible, no siendo esto una prueba ilícita dada la ausencia de expectativa de privacidad por parte del trabajador, al estar legitimado el empresario para controlar los medios de comunicación en base al convenio colectivo sectorial aplicable; por lo que recomendaríamos el ejercicio conjunto de la acción penal y las acciones civiles, así como la petición de medidas cautelares tendentes a la cesación de la actividad y  agravación del daño.

• Dirección jurídica: Jose Domingo Monforte

• Redacción: Programa formativo ‘Festina Lente’