Disolución necesaria de sociedades según la Ley de Sociedades de Capital: problemática

La cuestión de los activos inmovilizados e inversiones inmobiliarias registrados en la contabilidad a valores contables sin revalorizar, por exigencia del PGC, debido a que la contabilidad, según el PGC, no admite revaluaciones positivas excepto cuando se hayan practicado antes devaluaciones y, en todo caso, hasta el límite del importe total devaluado, plantea serios problemas, uno de ellos, el de mayor trascendencia, es el de sociedades que cierran el ejercicio con pérdidas del propio ejercicio o anteriores, que hacen que la sociedad se halle en el caso de disolución necesaria previsto en el art. 363.1. e) de la Ley de Sociedades de Capital, y estén en la obligación legal de disolverse, incluso en el caso de que tales inmovilizaciones a valores de mercado sean muy superiores a los valores contables, a menos que aumente o reduzca el capital social en la cuantía necesaria para restablecer el equilibro.

«La LSC es taxativa en orden a obligar a la disolución de sociedades en las que se den las circunstancias previstas en el art. 363.1 e)».

La Ley de Sociedades de Capital –LSC-, en su art. 363.1 dispone la disolución de la sociedad, entre otras: “e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso».

(FUENTE: Illexlex)

Ejemplificando lo dispuesto por el at. 363.1 e) que obligan a disolver la sociedad; pérdidas que dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social: Activo total 6.000.000 € menos Pasivo exigible 5.600.000 €. Computado con los fondos propios, Capital social 1.000.000 €; más Reservas 2.000.000 €; menos Resultados negativos del ejercicio y de ejercicios anteriores 2.600.000 €; Patrimonio neto  reducido  a menos de la mitad del capital social  400.000 €.

La LSC es taxativa en orden a obligar a la disolución de sociedades en las que se den las circunstancias previstas en el art. 363.1 e) sin tener en cuenta las valoraciones a valores reales de los activos inmovilizados materiales e inversiones inmobiliarias, cuestión esta no resuelta dentro del marco normativo de información financiera.

Sobre la problemática apuntada, la Dirección General de Registros y del Notariado – hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública -, vino a resolver un caso específico por vía registral, denegando el registro de una escritura de reducción del capital social de sociedad en la que se dio el caso apuntado. La aludida resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado es de 23 de noviembre de 1992.

El motivo de la referida Resolución vino como consecuencia de la solicitud de una sociedad anónima de registrar una escritura de octubre de 1991, de elevación a público del acuerdo de reducción del capital social, complementada por otra de noviembre de 1991, para compensar pérdidas del ejercicio y de ejercicios anteriores mediante reducción del valor de la acción, con amortización de determinadas acciones. A la escritura de reducción del capital se unió el balance auditado, según el cual resultaba efectivamente que el activo menos el pasivo exigible, el patrimonio neto, arrojaba un saldo inferior a los dos tercios del capital social, que era el condicionado en la Ley de Sociedades Anónimas.

El auditor puso una salvedad en el informe de auditoría en la que decía que no había podido verificar la valoración de los terrenos que constaban en el balance porque la Sociedad no disponía de la contabilidad ni de las documentaciones soporte anteriores al ejercicio 1979. En la documentación aportada constaba asimismo otro informe del mismo auditor que verifico las cuentas anuales de la Sociedad en el que decía que teniendo en cuenta la valoración dada a los terrenos por un Agente de la Propiedad Inmobiliaria, el patrimonio neto de la Sociedad era muy superior al que presentaba el balance de las cuentas anuales.

Por el interés sustancial de tal Resolución e importancia, a continuación se reproducen los puntos más esenciales de la  misma.

En el apartado “Hechos II”, de la referida Resolución de la Dirección General en el punto 1, decía que presentadas las dos escrituras en el Registro Mercantil –correspondiente a la localidad en a que se dieron los hechos- fueron calificadas con la siguiente nota: “Habiéndose nuevamente presentado el procedente documento en unión de escritura de complemento (…) se deniega su inscripción por los siguientes defectos: 1. Por lo que se refiere a la reducción de capital para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio como consecuencia de pérdidas del informe del Auditor incorporado a  la escritura de complemento, se deduce que tal desequilibrio no existe en absoluto, al triplicar el neto patrimonial la cifra del capital social”. 

El punto 2: “En cuanto a la reducción del capital por amortización de las acciones números (…) sigue sin expresarse una causa que justifique dicha medida, toda vez que la amortización forzosa de acciones que no afectan por igual a todos los socios no puede convertirse en un mecanismo de eliminación de los socios conflictivos por parte del accionista mayoritario”.

«Además el acuerdo fue adoptado por los accionistas afectados, quienes prefirieron separarse de la sociedad percibiendo el valor real de sus aportaciones».

Sigue diciendo la resolución:

“III. Contra dicha calificación –el representante legal de la Sociedad- interpuso recurso de reforma –debía decir recurso gubernamental- en base a las siguientes alegaciones: 1) Respecto al primero de los defectos señalados: a) No es el Registrador, sino el Auditor, a quien la ley atribuye la función de apreciar el estado financiero de la sociedad y este último afirmó en su informe que ‘al 31 de diciembre de 1990, por efecto de las pérdidas acumuladas, el haber de la sociedad resultaba inferior a las dos terceras partes del capital’, b) El único documento hábil para estimar el posible desequilibrio patrimonial es el informe de Auditoría del ejercicio fiscal 1990, sin que pueda extrapolarse la cifra de neto patrimonial resultante de un informe emitido a los solos efectos de fijar el valor real de las acciones ya que la sociedad no ha aprobado el balance del que se deriva dicha cifra, aparte de que ni siquiera puede actualizar el valor de sus activos por impedírselo la normativa que regula la contabilidad de las sociedades y las leyes fiscales. 2) Respecto al segundo de los defectos, que ningún precepto de la Ley de Sociedades Anónimas ni del Reglamento del Registro Mercantil exige que el acuerdo por el que se aprueba la amortización forzosa de las acciones debe ser motivado, y menos que el Registrador pueda entrar a valorar dicha motivación. Además el acuerdo fue adoptado por los accionistas afectados, quienes prefirieron separarse de la sociedad percibiendo el valor real de sus aportaciones”.

Y sigue:

“IV. El Registrador dictó acuerdo manteniendo la nota denegatoria en su totalidad e informó: 1) En caso de la reducción del capital por pérdidas no basta con que la Junta afirme la existencia de dichas pérdidas, sino que ello debe ir avalado por el informe del Auditor que es esencial como mecanismo de defensa de los acuerdos, ya que, en este caso, carecen del derecho de oposición (art. 167 de la Ley de Sociedades Anónimas). 2) El Registrador debe controlar (¿controlar el Registrador Mercantil?) el informe del Auditor y el que se ha acompañado a la escritura de 1 de octubre de 1991 no vale para demostrar que el patrimonio de la sociedad es inferior a su capital, pues en dicho informe se dice no haber podido verificar la valoración dada a los terrenos por falta de documentación.  3) Si la cifra patrimonial a tener en cuenta no fuera la real sino la teórico-contable resultante del balance presentado, el informe del Auditor sería superfluo. 4) Aunque las leyes fiscales y contables impidan actualizar los activos en base a las fluctuaciones del mercado, también exigen que las Cuentas Anuales se redacten con claridad y mostrando la fiel imagen del patrimonio”.

Y sigue:

“V. –El aludido representante legal de la sociedad- interpuso recurso de alzada -ante la Dirección General de Registros y del Notariado- contra el anterior acuerdo, manteniendo sus alegaciones respecto a que la conclusión del Auditor es la existencia de desequilibrio patrimonial, que el Registrador no puede valorar la situación de la sociedad y que el único documento hábil es el balance aprobado por la Junta, así como que se han cumplido todos los requisitos legales establecidos para la amortización discriminada de acciones (…)”.

«Que el hecho de que la estricta observancia de la normativa contable arroje una determinada imagen de la situación patrimonial de la sociedad, no significa que esta sea la que efectivamente le corresponda ni la que deba prevalecer a todos los efectos».

Los Fundamentos de Derecho argüidos por la Dirección General, tiene asimismo un interés sustancial por lo que se reproduce íntegramente:

“(…) Vistos los artículos 34, 38, 39 del Código de Comercio, 144, 147,148 y 195 de la Ley de Sociedades anónimas, y 170 de Reglamento del Registro Mercantil –se recuerda nuevamente la fecha de la Resolución, anterior a la modificación de esta normativa– 1. El primero de los defectos de la nota impugnada plantea la cuestión de si puede efectuársele la reducción del capital social para restablecer su equilibrio con el patrimonio social disminuido por consecuencia de pérdidas, en base a un balance verificado por Auditor de cuentas del que resulta, efectivamente, que el activo menos el pasivo exigible arroja un neto inferior  a las dos terceras partes del capital social –actualmente, según se ha dicho, la causa de disolución es que el patrimonio neto quede reducido a la mitad del capital social-, pero respecto al cual el Auditor manifiesta “que no ha podido verificar la valoración dada a los terrenos que figuran en su activo por cuanto la sociedad no dispone de contabilidad ni documentación soporte anterior al ejercicio 1979 y que salvo los ajustes que podrían haberse considerado necesarios si se hubiese podido verificar tal valoración, el balance acreditado expresa en todos los aspectos significativos la imagen fiel del patrimonio de la sociedad. Entre la documentación aportada figura un certificado expedido por el mismo Auditor de cuentas que verificó el balance del que se desprende que teniendo en cuenta el valor real de los terrenos incluidos en el activo (según informe del Agente de la Propiedad Inmobiliaria) y ajustando a ellos el balance, el neto patrimonial excede con creces (casi el triple) del capital social que se quiere reducir. 2. Si se tiene en cuenta la trascendencia causalizadora (¡!) que el objetivo del restablecimiento del equilibrio entre capital y patrimonio tiene, en su caso, respeto del propio acuerdo de reducción de aquél, así como las peculiaridades jurídicas de este supuesto de reducción, no podrá reconocerse la validez de la encaminada al logro de aquella finalidad que no venga respaldada por la verdadera situación patrimonial de la sociedad (así lo confirma claramente el propio artículo 168. 2º de la Ley de Sociedades Anónimas al imponer la aportación –como base de la operación- en un balance debidamente verificado). Y esto es lo que ocurre en el supuesto debatido, pues si bien el balance invocado parece justificar la necesidad de la reducción, no pueden desconocerse las siguientes circunstancias: a) que el hecho de que la estricta observancia de la normativa contable arroje una determinada imagen de la situación patrimonial de la sociedad, no significa que esta sea la que efectivamente le corresponda ni la que deba prevalecer a todos los efectos; antes al contrario, el legislador no solo reconoce esa posible discrepancia, sino que arbitra los mecanismos adecuados para que la imagen fiel de la situación patrimonial se refleje debidamente en los documentos contables, ya mediante el obligado suministro de informaciones complementarias que justifiquen la discrepancia, ya, incluso, mediante la no aplicación de la norma contable distorsionadora (vid. art. 34 del Código de Comercio); b) que la valoración de una de las partidas principales del activo según el balance aportado, no había podido ser verificado al emitirse el primer informe de auditoría y que, por tanto, ni siquiera consta que el valor con que figuran contabilizados sea el precio de adquisición (conforme el art. 195 de la Ley de Sociedades Anónimas y 38 y 39 del Código de Comercio); c) que en un informe complementario emitido por el mismo Auditor e incluido en la documentación calificada, se estima que el valor real de los terrenos es diez veces superior a aquel por el que figuran en el balance, lo que hace que el neto patrimonial exceda con creces al capital social”.

El apartado 3, último de los Fundamentos de Derecho hace referencia al procedimiento de reducción del capital por amortización de determinadas acciones y no resulta de interés en el contexto del presente comentario.

Y concluye:

“Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto en cuanto al segundo de los defectos de la nota en los términos que resultan de los anteriores considerandos y sin prejuzgar sobre el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para la inscripción de la segunda reducción escriturada, confirmando el acuerdo y la nota del Registrador en cuanto al primer defecto” (denegación de la inscripción de la escritura de reducción de capital).

De todo lo expuesto se sacan las siguientes conclusiones:

Se da en este contexto lo que en Derecho se conoce como doctrina de los propios actos según la cual nadie puede ir en contra de sus propios actos, que es lo que ocurrió en el caso de la sociedad objeto del comentario. Quien actuó en un determinado sentido, no puede efectuar posteriormente un planteamiento contrario. Se trata de una expresión del principio general de buena fe contemplado por el art. 7 del Código Civil, ya que no puede reputarse  buena fe a quien se contradice y pretende negar lo que dijo o hizo antes.

El recurso de reforma interpuesto por el representante legal de la sociedad contra la calificación del Registrador Mercantil, basado en el argumento de que el patrimonio neto quedaba reducido a la mitad del capital social por pérdidas acumuladas, se contradecía con el acto anterior de valoración de las acciones de los socios salientes a su a valor real, entendiéndose en este contexto por valor real el valor resultante de la revaluación de los activos inmovilizados, con lo que se estaba reconociendo que el patrimonio neto estaba infravalorado y de ahí su revaluación para determinar el valor de las acciones. Hecho que conculcaba el referido principio de los propios actos. Esta circunstancia, por cierto, la Dirección General hubiera podido también esgrimir aunque no lo hizo.

Últimamente, el Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, evidentemente fuera del contexto del título del RDL, por cierto, el art. 18, dispone que las pérdidas que pudieran tener las sociedades en el ejercicio 2020 no habrían de tomarían en consideración a los efectos de lo dispuesto por el art. 363 1 e). Respecto al ejercicio 2021, si se diera el caso previsto en el referido artículo, los administradores deberán convocar o cualquier socio solicitar la celebración de junta para acordar la disolución de la sociedad o, alternativamente, aumentar o reducir el capital social para regularizar la situación.