¿Pueden las filiales de riesgo limitado incurrir en pérdidas como consecuencia del impacto del COVID-19?

EN BREVE

El cómo se van a repartir las pérdidas y costes asociados al impacto COVID-19 es uno de los temas que más preocupa a las direcciones financieras y fiscales de los grupos multinacionales, sobre todo en lo que respecta a las filiales que por su actividad se califican como de riesgo limitado.

El pasado 18 de diciembre de 2020 la OCDE publicó su informe sobre la incidencia de la pandemia COVID-19 en las políticas de precios de transferencia de los grupos multinacionales (“el Informe”), donde, entre otras cuestiones, se intenta dar respuesta a esa cuestión.

Sede de la OCDE en el Château de la Muette en París (Francia) (FUENTE: Iberoamérica)

1.- La clave: “El impacto en los riesgos preexistentes”

El punto de partida de la OCDE en su Informe es el defender que el Principio de Libre Competencia o Arm’s Length en el que se fundamenta la normativa sobre Precios de Transferencia (“PT”), sigue estando vigente y es válido en estas circunstancias tan excepcionales. Al mismo tiempo, reconoce que el impacto del COVID-19 se califica claramente como hazard risk, es decir, como un riesgo provocado por circunstancias externas extraordinarias, ajenas, inesperadas y no controlables como puedan ser eventos naturales, accidentes, etc., en el sentido definido por el apartado 1.72 de las Directrices de PT de la OCDE para Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias (“Directrices de PT de la OCDE”). Sin embargo, aclara la OCDE que lo anterior no puede llevar a las empresas a pretender justificar una modificación en las políticas de precios de transferencia acordadas o determinada situación financiera con base sólo a una remisión general al impacto de la pandemia como riesgo extraordinario asumido. En otras palabras, la mera identificación de los efectos de la pandemia en la industria o el grupo no va a ser suficiente para justificar a efectos de Precios de Transferencia que una empresa deba asumir los mismos.

El impacto del COVID-19 se califica como hazard risk a efectos de Precios de Transferencia

Conforme al apartado 11 del Informe, la clave es cómo se materializa concretamente el impacto de la pandemia en los riesgos económicos que ya venía asumiendo la empresa y que, precisamente por el COVID-19, se han visto exacerbados. Sería el caso, por ejemplo, del riesgo de mercado, como consecuencia de la bajada de la demanda o el cierre obligatorio de tiendas, el riesgo operativo, afectado por la interrupción en la cadena de suministro, el riesgo de inventario, afectado por la potencial acumulación de stocks o su obsolescencia, el riesgo financiero, por la falta de liquidez o el de crédito, generado por la insolvencia de clientes, entre otros.

Para ello, será necesario realizar dos pasos:

1. Primer paso: delimitar y definir correctamente la operativa vinculada y el perfil funcional y de riesgos de cada empresa, conforme se indica en la Sección D del Capítulo I de las Directrices de PT de la OCDE. En efecto, se deben identificar claramente las funciones y riesgos que venían asumiendo cada parte en la transacción vinculada, no siendo lo relevante la tipología o importancia de los costes o pérdidas incurridas, sino, como decíamos, la asignación de riesgos preexistente, la materialización del riesgo COVID-19 en éstos y cómo ha afectado todo ello a los precios de transferencia previamente fijados.
2. Segundo paso: recopilar y ordenar todos los datos e información que a buen seguro están circulando estos meses por todas las empresas, como son la siguientes:

• La variación en las cifras de ventas u otros indicadores respecto a períodos previos a la pandemia o respecto al mismo mes de años anteriores.
• Los cambios en la capacidad de utilización o productiva.
• El aumento de costes o a la aparición de gastos extraordinarios vinculados al COVID-19.
• Cuantificación de las ayudas gubernamentales recibidas.
• Identificación de las medidas gubernamentales con incidencia directa en los precios o las operaciones (ej. obligación de cese de actividades, cierre de locales, teletrabajo, etc.)
• Información macro y sectorial sobre el impacto en la industria de la empresa.
• La comparativa de ventas, costes, resultados y rentabilidades según presupuesto inicial pre-COVID-19 con los finalmente obtenidos, análisis que, en mi opinión, va a ser uno de los más relevantes a realizar por las empresas.

Como cabe deducir, no estamos ante un ejercicio sencillo y la propia OCDE así lo reconoce en su apartado 5 del Informe, al asumir que van a ser necesarias buenas dosis de buen juicio, flexibilidad y razonabilidad, tanto por parte de empresas como de administraciones tributarias, para no perder de vista el objetivo final buscado, que no es otro que hallar una estimación razonable de lo que debería ser un resultado acorde al Principio de Libre Competencia en unas circunstancias tan extraordinarias como las que nos están tocando vivir actualmente.

2.- Pérdidas y filiales de riesgo limitado

Todo responsable financiero o asesor fiscal de una empresa filial española que haya sufrido una comprobación de hacienda es conocedor de la posición mayoritaria de la Inspección, en el sentido de que “sí o sí” una entidad de riesgo limitado debe reportar beneficios siempre, con independencia de otros factores a considerar como puedan ser el sector, la situación económica general o las políticas gubernamentales.

Tal posicionamiento de la Inspección no suele ser acertada ni está habitualmente bien fundamentada, pues en esencia parte de la tendencia de asimilar “riesgo limitado” con “riesgo cero”, cuando no son lo mismo. En efecto, aunque no es muy habitual más allá de los casos de mera repercusión de costes incurridos por cuenta y en nombre de terceros, es factible que una empresa en una determinada operativa vinculada no asuma riesgo alguno. Es el caso, por ejemplo, de las ya poco habituales operativas con filiales dedicadas sólo a actividades promocionales para la casa central y para las que se solía fijar una política de precios de transferencia con base al método del Coste Incrementado, es decir, garantizando el reembolso de los costes incurridos más un pequeño margen. En estos casos, la filial no asumía riesgo alguno ligado a la venta, pues no vendía, ni de inventario, mercado o crédito, obteniendo siempre un resultado mínimo positivo. Una entidad de riesgo limitado, por el contrario, sí asume riesgos, aunque no sean elevados.

Lo cierto es que la OCDE tampoco lo ha puesto fácil, pues como reconoce en el apartado 38 del Informe, esta organización no ha dado una definición concreta de la expresión “riesgo limitado”, si bien y siguiendo el apartado 9.2 del Capítulo IX de las Directrices de la OCDE, considera que una entidad calificada como tal es aquélla que ostenta un nivel bajo de funciones y riesgos. Por tanto, más allá de la opinión de cada uno y de cómo formalmente se califique a una entidad en un contrato, de nuevo habrá que estar a las funciones que realice y riesgos que asuma la empresa, para establecer cuál es el perfil económico de esta y si se puede o no calificar como de riesgo limitado. Lo anterior también nos lleva a la conclusión de que no habrá un único tipo de entidad de riesgo limitado, sino que puede haber varios niveles atendiendo al grado y relevancia de los riesgos y funciones que se asuman.

La clave es cómo se materializa concretamente el impacto de la pandemia en los riesgos económicos que ya venía asumiendo la empresa

A partir de ahí, la OCDE afirma con determinación en el apartado 39 del Informe que la realización de funciones y riesgos limitados no supone que no se pueda incurrir en pérdidas en el corto plazo. Y es que tal y como establece el apartado 3.64 de las Directrices de PT de la OCDE, lo que no se justifica es la existencia de pérdidas recurrentes en perfiles de riesgo limitado, lo que no obsta a que sí lo pueda haber en períodos concretos.

Por tanto, partiendo de una correcta identificación de las funciones y de los riesgos que antes del COVID-19 asumía la empresa, así como del análisis y justificación de la materialización de la pandemia en los riesgos económicos que ya soportaba la misma, es perfectamente posible que una empresa de riesgo limitado acabe reportando pérdidas como consecuencia del COVID-19.

El apartado 40 del Informe incluye varios ejemplos que son muy ilustrativos, como el del distribuidor de riesgo limitado que ha visto como la pandemia ha supuesto una bajada importante de pedidos, por lo que, al asumir el riesgo de mercado a nivel local, la bajada en las ventas no le ha permitido cubrir a nivel neto los costes de estructura que tiene, incurriendo en pérdidas. Por el contrario, en este mismo supuesto cabe entender que ese distribuidor no asumirá el incremento del riesgo de inventario ni el de crédito como consecuencia del COVID-19, que ha aumentado la obsolescencia o acumulación de stocks y provocado mayores niveles de impago de los clientes; y ello es así porque la filial ya tenía acordado de antes con su central la devolución anual del exceso de inventario de cada temporada, así como no pagarle hasta que no cobrase de los clientes. Por consiguiente, esta filial de riesgo limitado podrá acabar reportando pérdidas en 2020, por ejemplo, si justifica debidamente que las mismas son como consecuencia de la disminución de las ventas provocadas por la pandemia y su impacto, por tanto, en el riesgo de mercado que ya venía asumiendo con anterioridad, pero no por la incidencia de aquélla en otros riesgos.

Finalmente, la OCDE lanza una advertencia sobre la tentación de asignar ad hoc nuevos riesgos justo en 2020, riesgos que no ostentaba ex ante la entidad de riesgo limitado con base a la documentación de PT de ejercicios anteriores, que será clave a estos efectos. Lo anterior no quita que a resultas de la pandemia se haya producido un cambio en la operativa, generando a su vez una modificación en el perfil o nivel de riesgo de la filial que justificaría una mayor asunción del impacto por parte de ésta, pero se entiende que dicho cambio se debe mantener también en los ejercicios siguientes y que además deberá venir acompañado de una mayor retribución.[1]

• Sobre el reparto de costes

El impacto de la pandemia en la operativa de las empresas está siendo desigual, con sectores fuertemente afectados negativamente, otros menormente impactados y otros tantos que están saliendo reforzados. Pero lo que es innegable es que, en general, puede afirmarse que todas   han debido hacer frente a costes adicionales, sobre todo en materia de equipos de protección, equipos informáticos, herramientas para el teletrabajo o sistemas de control, entre otros.

Conforme al Informe, el cómo repartir dichos costes entre las empresas de un mismo grupo dependerá, de una parte, de un análisis de razonabilidad sobre quién asumiría dichos costes de tratarse de empresas independientes y, de otra, de considerar qué empresa estaba realizando las funciones y asumiendo los riesgos vinculados a dichos costes antes de la pandemia. De nuevo, el análisis funcional y de riesgo vuelve a ser la clave. A modo de ejemplo, si se trata de equipos informáticos para los empleados, lo lógico sería que cada empresa asumiera los de sus propios trabajadores.

Más claro es el supuesto en el que determinados costes dejan de considerarse como excepcionales para devenir ordinarios, o aquellos en los que surgen nuevos costes en sustitución de otros que dejan de existir, todo ello como consecuencia de cambios en la forma de trabajar o en el modelo de negocio. Sería el caso, por ejemplo, de las herramientas de teletrabajo cuando una empresa decide ya pasar a trabajar mayormente de esta manera de forma permanente, eliminando o reduciendo incluso el coste de alquiler de las oficinas que antes ostentaba. Como indica el Informe en sus apartados 48 y 49, en estos casos no hay duda de que la empresa que gestionaba esta función y asumía los costes y riesgos antes de la pandemia, es la que debe asumir ahora los nuevos.

Sin perjuicio de lo anterior, la OCDE deja claro que en estos casos es muy habitual que determinados costes se centralicen en una empresa (de servicios o la que principalmente utiliza el servicio o lo gestiona) por razones de eficacia en la gestión y costes del servicio, lo que no obsta para que dicho coste igualmente se pueda repartir entre otras empresas del grupo en la medida que también se benefician del mismo. En mi opinión, es de agradecer este comentario por parte de la OCDE, dada la tendencia de algunas administraciones tributarias a considerar la centralización de los servicios como un indicativo más de la existencia de costes de accionista o de servicios en beneficio de la entidad holding o el “grupo”.

3.- Comentario final

En definitiva, en mi opinión el Informe de la OCDE supone una guía suficientemente clara sobre cómo afrontar el reto de la justificación y cálculo de las pérdidas y costes derivadas de la pandemia y su imputación entre las diversas empresas de un grupo atendiendo a los riesgos previamente asignados, abriendo también claramente la puerta a que las entidades de riesgo limitado tengan también que asumirlas, si así se justifica debidamente.

Es perfectamente posible que una empresa de riesgo limitado acabe reportando pérdidas como consecuencia del COVID-19

[1] De ser así, se puede estar claramente ante una reestructuración a efectos de PT que debe analizarse y justificarse conforme a los criterios del Capítulo IX de las Directrices de PT de la OCDE.