Siete riesgos legales que deben afrontar los contratistas españoles al negociar y ejecutar proyectos internacionales

Pocos son los países del mundo en los que no hay o ha habido alguna empresa española realizando proyectos de construcción o infraestructuras. No se trata solo de empresas grandes, sino que incluso medianas se lanzan a la aventura de acometer proyectos en otros países. Este camino, sin embargo, no es fácil. Hay zonas del planeta en las que por sus características conllevan riesgos legales para estas empresas. Esto conlleva que en muchas ocasiones necesiten del asesoramiento de expertos o de bufetes que les ayuden a moverse en estos países para que los contratos de construcción no se conviertan en una pesadilla

Clyde & Co es uno de esos despachos. La firma tiene tres áreas principales de actuación: el mercado de seguros y reaseguros, el sector de la aviación y los grandes proyectos de construcción, ingeniería y energía. Desde el bufete trabajan con muchas empresas que han conseguido contratos en otros países, por lo que saben muy bien qué cuestiones hay que tener en cuenta a la hora de acometer un proyecto.

Luis García, socio responsable del grupo de Energía, Proyectos y Construcción en la oficina de Madrid de Clyde & Co, y Marina Arancón, asesora en transacciones internacionales y contratación comercial internacional de la firma, hacen un repaso de siete de los principales riesgos a los que se enfrentan las empresas que realizan obras en otros países.

El primero es la elección de la ley aplicable. Esta era una cuestión que en otro tiempo no era muy tenida en cuenta, pero que es importante. Hay que acordar qué legislación se aplica -la del país en el que se realiza la obra o la del Estado en el que está asentada la empresa-.

Según explica Luis García, ambas partes pueden pensar que las legislaciones de sus respectivos países les van a terminar siendo las que más les convengan. “esto es infundado”, señala el abogado de Clyde, ya que “a veces hay situaciones en las que la ley del otro país es más beneficiosa que la del propio”. Esta no es una cuestión baladí y las discusiones sobre este punto se pueden alargar meses. Este riesgo se mitiga con un estudio extenso de las leyes del país en el que se va a trabajar. Recomienda el experto de Clyde que, si las leyes de ambos países son parecidas y no se puede llegar a un acuerdo, es mejor acogerse a una legislación neutral.

Luis García. (Foto: Clyde & Co)

Un segundo riesgo es la regulación del mecanismo de resolución de conflictos. “Desde el momento en que se empieza la obra hasta que se termina pueden aparecer conflictos”, explican los expertos de la firma. Estos conflictos suelen ser resueltos, bien por medio de arbitraje internacional, bien a través de los tribunales. Estiman desde Clyde que siempre es mejor acudir al arbitraje internacional porque es un mecanismo profesional de resolución de conflictos, mientras que los tribunales tienen un conocimiento más limitado de algunos temas. A pesar de la importancia de la correcta regulación del procedimiento de resolución de conflictos, en algunos casos extremos puede incluso no llegarse a contemplar regulación al respecto.

En tercer lugar, debe ser tenida en cuenta la limitación o exclusión de responsabilidad por daños indirectos. Se dan casos en los que problemas surgidos en obras, como puede ser, por ejemplo, el derrumbe de un puente por el que pase un tren, puede provocar una cascada de reclamaciones de indemnización de personas que consideren que han perdido ingresos porque han dejado de vender sus productos por no poder transportarlos.

Este riesgo es difícil de gestionar aún cuando haya sido incluido en el contrato, ya que las reclamaciones o el nivel de las mismas es imposible de prever debido a que no se sabe hasta dónde pueden llegar las mismas. Los expertos de Clyde señalan a este respecto que la mejor forma de mitigar este riesgo es intentar que la responsabilidad por daños indirectos no sea incluida en el contrato. La cuestión es que la empresa se responsabiliza de lo que hace, no de las consecuencias. En el caso de que no sea posible excluir esta cláusula, hay que procurar delimitarla lo más posible. Podría haber otra solución, que es contratar un seguro, pero esta solución es muy cara.

Marina Arancón. (Foto: Clyde & Co)

Un cuarto riesgo a tener en cuenta es el límite global de responsabilidad. Explica Luis García que siempre tiene que quedar muy claro hasta dónde llega la responsabilidad de la empresa. Lo ideal es que no supere el 15%-20% del valor de la obra. Hay que tener en cuenta que si esto no está bien atado la asunción de responsabilidad puede ocasionar, no solo que no se logren beneficios, sino que incluso se incurra en pérdidas.

Otro de los riesgos que deben afrontar las empresas que realizan obras de construcción en otros países es los avales. Este es un riesgo estrictamente financiero. Los contratos vinculados a avales aseguran el cumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones contractuales. Los expertos de Clyde llaman la atención sobre el hecho de que estos avales son ejecutables en primera demanda. La empresa contratante o la Administración que ha adjudicado una obra puede ejecutar el aval sin necesidad de justificar que ha habido algún incumplimiento por parte de la empresa. El riesgo, explican los abogados de Clyde, “es inmenso” dado que si se produce la ejecución de un aval se produce un perjuicio económico y, además, reputacional, ya que el hecho de que un aval haya sido ejecutado es una mancha en el expediente de la empresa.

En sexto lugar, hay que hacer referencia a los agentes comerciales, profesionales que buscan en los países de destino oportunidades de negocio. “Son útiles”, aseguran desde Clyde; pero también recuerdan que suelen aparecer involucrados cuando se producen casos de corrupción relacionados con contratos de obras en otros Estados. Hay países en los que es obligatorio que haya un agente del propio país, y llegan a ser figuras muy protegidas. Luis García recomienda que se estudie cómo está regulada la figura del agente comercial y dejar muy claro en el contrato qué pueden hacer en nombre de la empresa y qué no, porque puede haber decisiones de estos profesionales que vinculen a la compañía.

Un último riesgo al que hacen referencia Luis García y Marina Arancón es la falta de conocimiento profundo del contrato por parte de la empresa. Afirman que en las empresas hay pocas personas que se lean totalmente el contrato y que se tiende a estudiar los informes.

Al margen de los riesgos que pueden producirse a la hora de firmar contratos de obra en otros países, los expertos de Clyde dan igualmente importancia a los requisitos que hay que cumplir para alcanzar el éxito en cado una las distintas fases del ciclo de vida del proyecto: licitación, negociación de contratos y vicisitudes en la ejecución.

Estima Marina Arancón que es muy importante estar al día de todas las novedades normativas del sector. Asimismo, hay que contar con un abogado con perfil y experiencia internacional, además de con abogados y expertos locales que tengan experiencia y agilidad con organismos públicos e instituciones. Asegura esta experta que hay que desarrollar una buena gestión contractual y un análisis previo, lo cual redunda en un mayor beneficio.

A juicio de esta experta, hay que conocer bien el país en el que se quiere trabajar. Sobre este aspecto, señala que hay empresas que se muestran emocionadas por ir a jurisdicciones “exóticas” pero en las que, sin embargo, es muy difícil hacer cosas.