Un año de la gesta jurídica que logró tumbar las sanciones del modelo 720 de Hacienda en el TJUE: «Podría plantearse la responsabilidad patrimonial del Estado legislador»

Un año después de la sentencia del Tribunal de Luxemburgo, cientos de contribuyentes han recibido la devolución de las multas que les impuso por esta declaración informativa de bienes en el extranjero.

Aquel jueves 27 de enero del 2022 ya está marcado con fuego en la  historia de la jurisprudencia europea. Después de más de diez años de lucha contra la Hacienda española, dos abogados fiscalistas, Alejandro del Campo y Esaú Alarcón, lograban un fallo del TJUE importante: España tenía que cambiar su contundente régimen sancionador por otro más laxo.

Esa sentencia ponía fin a la batalla judicial interpuesta por estos abogados, primero Del Campo que recurrió en febrero del 2013 en Europa antes de que fuera efectiva la primera declaración del modelo 720. Se trataba de informar de cuentas, valores y bienes en el extranjero por una cantidad superior a 50.000 euros.

Esaú Alarcón y Alejandro del Campo, celebrando el aniversario de la sentencia del TJUE sobre el modelo 720 (Foto: Archivo)

En España se vieron afectados 2.600.000 extranjeros residentes que aún mantenían bienes en su país de origen y otros 60.000 españoles con bienes en el extranjero.

En esa batalla judicial, Alejandro del Campo encontró a Esaú Alarcon, abogado fiscalista vinculado a la AEDAF, quien también ha ayudado mucho en esta particular pelea de David contra Goliath. Han luchado codo con codo denunciando a lo funcionarios de la CE de este procedimiento la actividad de Hacienda en este conflicto del modelo 720.

“Lo bueno que tiene el TJUE es que siempre anuncia con antelación sus sentencias”, aclaran estos juristas. Este fallo en una resolución de tan solo dieciséis páginas declaraba claro la nulidad de ese régimen sancionador y revocaba la estimación parcial que había hecho el Abogado General Henrik Saugmandsgard, presentadas el 15 de julio del 2021.

Para este jurista balear, socio de la firma DMS Consulting, este fallo judicial claro que “España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de libre circulación de capitales».

En la resolución del TJUE quedan claros todos los elementos que considera contrario al derecho de la UE:

Sobre la imprescriptibilidad: «Las opciones elegidas en materia de prescripción son desproporcionadas, puesto que permiten a la Administración tributaria proceder sin limitación temporal a la regularización del impuesto adeudado.

La normativa adoptada por el legislador español, además de producir un efecto de imprescriptibilidad, permite también a la Administración tributaria cuestionar una prescripción ya consumada en favor del contribuyente, lo que vulnera la exigencia fundamental de seguridad jurídica».

Sobre la multa del 150% en la cuota resultante del IRPF por las cantidades no declaradas: «El Tribunal de Justicia señala asimismo que el tipo muy elevado de esta multa le confiere un carácter extremadamente represivo y que su acumulación con las multas de cuantía fija previstas adicionalmente puede dar lugar, en muchos casos, a que el importe total de las cantidades adeudadas por el contribuyente supere el 100% del valor de sus bienes o derechos en el extranjero. Ello constituye un menoscabo desproporcionado de la libre circulación de capitales».

Sobre las multas por errores formales: «La Ley española sanciona el incumplimiento de meras obligaciones declarativas o puramente formales mediante la imposición de multas de cuantía fija muy elevadas, ya que se aplican a cada dato o conjunto de datos; van acompañadas, según los casos, de un importe mínimo de 1.500 o 10.000 euros y su importe total no está limitado.

El Tribunal de Justicia tiene en cuenta asimismo que estas multas pecuniarias fijas se acumulan con la multa proporcional del 150% y observa que su importe no guarda proporción alguna con el de las multas que sancionan el incumplimiento de obligaciones similares en un contexto puramente interno en España. Por consiguiente, esas multas pecuniarias fijas establecen una restricción desproporcionada de la libre circulación de capitales».

Gran Sala del TJUE donde se dictaminó que el régimen sancionador del modelo 720 era contrario al derecho de la UE (Foto: Archivo)

Para Del Campo, “siempre dije que la sentencia no puede ser mejor. A lo largo de estos diez últimos años lo que hemos hecho mi compañero Esaú y un servidor es comunicar a la Comisión Europea cualquier tropelía que la Agencia Tributaria realizaba con base a este modelo 720 imponiendo sanciones o exigiendo impuestos sobre bienes en el extranjero prescritos”.

“Proporcionábamos pruebas a la Comisión. Sabemos que dichas pruebas llegaron al TJUE. Un despiste en una declaración informativa te convertía casi en un criminal que no prescribía nunca», comenta el experto.

El antecedente del Abogado General que solo estimó parcialmente las reclamaciones de estos juristas no frenó sus convicciones: “Siempre estuve seguro y así lo traslade a todos los clientes que venían preocupados a consultarme, de hecho he sido más psicólogo tributario que asesor, que el TJUE nos daría la razón. La situación anímica de muchos de ellos era lamentable. Ha sido una pesadilla para muchos contribuyentes”.

En aquellas conclusiones que, afortunadamente no las siguió el TUE “el Abogado General valoraba la imprescriptibilidad de la acción, anulaba el régimen sancionador tanto las sanciones formales como las de 150% pero validaba que no prescribiese esa actividad argumentando que no era fácil contar con la información de los bienes en el extranjero, apoyado en dos sentencia europeas. Aún así estaba seguro que el TJUE lo revocaría”.

Hacienda y sus devoluciones

Un año después de dicho fallo judicial, Alejandro del Campo advierte que “Hacienda se lo ha tomado con mucha deportividad. De hecho hay un informe de la Abogacía del Estado española ante el Tribunal de Luxemburgo ese mismo 17 de enero donde reconoce que es una derrota sin paliativos. Poco después el legislador cambia en marzo la Ley 10/2022 eliminando ese régimen sancionador y hemos vuelto al anterior”.

Alejandro del Campo, nueve años batallando en Europa frente a Hacienda por la declaración de bienes en el extranjero (Foto: E&J)

Desde el punto de vista práctico “se elimina el articulo 39.2 que garantizaba la imprescriptibilidad. No están poniendo muchas pegas en las devoluciones todos aquellos contribuyentes que pagaron voluntariamente o por actas y que no han pasado más de cuatro años y que tienen procedimientos tributarios pueden pedir a Hacienda con la documentación acreditaba que pagaron sobre bienes prescritos. En estas devoluciones en plazo se reintegra el dinero en tres o cuatro meses como mucho”.

Otro grupo de devoluciones tiene que ver con “los ciudadanos que pidieron la devolución hace tres años de nuevo. En esas primeras reclamaciones Hacienda no las tenía en cuenta porque faltaba este fallo del TJUE. Esos contribuyentes fueron al correspondiente tribunal económico administrativo o a la vía judicial si aquel no le hizo caso, las situaciones no firmes ahora empiezan a dar la razón a los contribuyentes. Y devolver el dinero que pagaron o que los exigieron en inspección también lo devuelve”.

Un año después de este fallo del TJUE, sigue siendo posible reclamar a Hacienda de ese dinero cobrado: “En las últimas semanas estoy recibiendo consultas de clientes que pagaron hace tres años y media. Al ver la sentencia contactaron conmigo para pedir devolución de ingresos indebidos. Hay cuatro años para pedir la devolución”.

En el caso de un pago voluntario hecho a Hacienda hace cinco años “y no se ha recurrido, cuando le llegó el recargo del 15% no lo impugnó. Aquí no hay procedimiento tributario, aquí podría plantearse la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Al no existir un procedimiento tributario vivo le puede pedir una indemnización al Estado porque te ha causado un daño con una norma contraria al derecho comunitario”.

Del Campo recuerda que el legislador modificó este régimen de responsabilidad patrimonial para hacerlo más restrictivo: “Sin embargo la Comisión Europea recurrió al TJUE dicha normativa y el Tribunal de Luxemburgo el 28 de junio del 2022 cuestionó dicha normativa señalando que es contrario al derecho comunitario. A partir de esa fecha se abre la via para reclamar de par en par”.

Una fecha inolvidable

Por su parte, Esaú Alarcón, socio del despacho Gibernau, ubicado en Barcelona y miembro activo de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF), recuerda como si fuera hoy aquel jueves 27 de enero del 2022 cuando el TJUE hizo añicos el régimen sancionador del modelo 720 “es una sentencia concluyente que echaba por tierra las conclusiones del Abogado General que lo dejaba todo en el aire. En aquellas conclusiones se hablaba de las diferencias entre las cuentas abiertas en el extranjero antes y después del 2016”.

Esaú Alarcón, socio de Gibernau y miembro de la Comisión Institucional de la AEDAF, hizo su tesis doctoral sobre el modelo 720 (Foto: E&J)

Este jurista recuerda que “en esas conclusiones se indicaba que para las cuentas viejas, por así llamarlas, la imprescriptibilidad era posible. Aquí no vimos la alineación habitual del Abogado General con el TJUE. Recuerdo que el Tribunal pidió explicaciones dentro del procedimiento tanto a la administración española como a la Comisión. Aquí el abogado de la Comisión lo contesto todo porque era consciente de dichas irregularidades”.

Sobre esta sentencia, “pone el punto y final a diez años de pelea, sobre todo desde que se pusieron las denuncias en el 2014 para iniciar el procedimiento en la Comisión fueron ocho años intensos que es mucho tiempo”.

En medio de esta batalla judicial se produjo el encuentro entre ambos juristas: “Alejandro puso una denuncia en Bruselas en el 2014 con el nombre de su despacho DMS Consulting y en mi caso que había hecho la tesis doctoral sobre el modelo 720 criticando su régimen sancionador la AEDAF me pidió  que fuera a Bruselas a hablar con la Comisión y a partir de ahí surgió la amistad y la colaboración actual en distintos asuntos tributarios”.

Un año después, este fiscalista nos aclara que “Hacienda obliga a revisar si los casos pendientes habían ganado la prescripción o no. En ese contexto el tribunal económico administrativo está resolviendo en el común de los casos mandando el expediente a Hacienda para que revise la documentación y si está prescrito o no. Eso esta retrasando algo las devoluciones, realmente”.

Al mismo tiempo, nos indica que “las devoluciones van mas rápidas cuando proceden de un tribunal de justicia, si hay sentencia, ahí Hacienda devuelve de forma rápida y sin poner ningún tipo de trabas por el momento”.

Desde su punto de vista, “hay miles de personas con derecho a la devolución de esas multas pagadas. Sobre todo nos encontramos con muchos casos de sanciones pequeñas que no se recurrieron. Creo que al final puede recuperar su dinero de alguna manera”.

Este jurista recuerda que “está abierta la posibilidad de la responsabilidad patrimonial del estado legislador porque vence al cabo de un año desde la publicación en el Diario Oficial de la UE, que se publico en marzo. Ahora se podría instar esa reclamación junto a ello hay procedimientos especiales para reclamar que son imprescriptibles. Si hay un acto administrativo que se considera nulo se puede reclamar en cualquier momento, aunque os tribunales de justicia son restrictivos a la hora de considerar ese acto nulo”.

Para este experto, “aquellos contribuyentes que reclamaron van a recuperar el dinero más tarde o más temprano. Solo hay que estar pendiente que te resuelvan a tu favor. Cuando resuelven te devuelven la cantidad con los intereses de demora que son un 3,75% por todos estos años.  Es previsible que durante el 2023 la gran mayoría de casos ordinarios pendientes se devolverá el dinero durante este año”.

Respecto a las dudas que les plantean los clientes afectados, Alarcón indica que “nos estamos encontrado con los llamados unicornios. Gente que en el momento que salió esta normativa hicieron cosas muy raras para evitar dar la información. Ahora su pretensión es regularizar y presentar declaraciones. Así, hay contribuyentes que convirtieron el dinero en lingotes de oro o en obras de arte o en créditos. Ese tipo de casos se hicieron por miedo a la sanción, ahora hay que desentrañarlos para que declaren ese dinero”.

Desde su punto de vista, “Hacienda ha actuado rápido cambiando la ley, pero creo que se ha pasado de frenada. Debería establecer una regla de prescripción mas amplia para los bienes en el extranjero y un régimen sancionador más elevado por la falta de presentación. Al mismo tiempo, el modelo 720 sigue siendo muy complejo de resolver.  Hay que recurrir a un asesor para poder presentarla”.

Para ese jurista, “el reto ahora de Hacienda es presentar el modelo 721 de las criptomonedas que en los dos últimos años no ha podido hacerlo. Lo ideal es que todas las administraciones europeas actuasen al mismo tiempo y establecieran un régimen informativo similar, asi ya se ha hecho por las plataformas de alquileres turísticos o lo que quieran hacer con plataformas virtuales de ventas como Wallapop”.

Desde su punto de vista, “con esa actuación conjunta en todos los países se lograría un régimen informativo similar. En el caso que España establezca un régimen mas gravoso de control de criptomonedas, es muy posible que esos inversores se vayan a otros países. Al final la inversión española se puede ver lastrada por decisiones de este tipo”.

En estos años Esaú Alarcón se congratula el poder haber ayudado a muchos contribuyentes a resolver sus problemas con Hacienda: “Hemos visto situaciones muy angustiosas que progresivamente se van resolviendo. En el momento que se hizo publico el dictamen motivado de la Comisión Europea  sobre el modelo 720 que data del 2017 empezó Hacienda a dejar de sancionar, sobre todo en sanciones formales agresivas por no presentar este modelo”.

En la actualidad, este jurista tiene varios frentes abiertos, “uno de ellos es el procedimiento abierto por la presentación electrónica de la Declaración de la Renta. Este año tendremos sentencia del Supremo y puede ser algo beneficioso para el ciudadano. No creemos que Hacienda pueda obligar a esa forma de declarar a todos los contribuyentes  cuando la administración electrónica no está acabada y la atención presencial deja mucho que desear”.

En este asunto nos señala que “la discusión de fondo es que la relación electrónica no esté vista como una obligación sino como un derecho, darle la vuelta como dice Hacienda significaría tener que aprobar una norma con rango de ley. Habrá que estar pendiente al fallo judicial del Supremo”.