Coronavirus y fuerza mayor: entrevista a Javier López y García de la Serrana, experto y referencia en responsabilidad civil

Javier López y García de la Serrana, es doctor en Derecho, profesor contratado doctor de Derecho Mercantil (acreditado por ANECA) y un reconocido especialista en valoración del daño patrimonial -lucro cesante y daño emergente-, formando parte de la Comisión de Seguimiento del “Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación”, creada en la Dirección General de Seguros a instancia de los Ministerios de Justicia y de Economía.

En la situación de emergencia que actualmente estamos viviendo, queremos arrojar luz  de la mano de los mejores expertos en nuestro país. En el sector de la abogacía nacen serios interrogantes. Uno de ellos es cómo podrán lidiar nuestros letrados con sus clientes ante las diferentes empresas de servicios sobre las reclamaciones de reembolso tras cancelaciones, por posible contagio de coronavirus. Aquí irrumpe con fuerza el concepto jurídico de fuerza mayor.

• Antes de comenzar a relacionar el concepto de fuerza mayor con el coronavirus, ¿podrías definir brevemente qué es fuerza mayor y cuáles son los preceptos de nuestro ordenamiento jurídico que regulan esta figura?

El concepto de “fuerza mayor” no aparece en nuestro Código civil, sino que se ha elaborado vía doctrinal y jurisprudencial como un acontecimiento que no sólo es imprevisible, sino que aun cuando se hubiera previsto, habría sido inevitable, y que se origina fuera del ámbito de quien incumple, siendo algo ajeno a ella. Ese carácter externo lo distinguiría del caso fortuito, con el que la fuerza mayor comparte consecuencias, que sí prevé el artículo 1105 del Código civil al establecer que “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”.

Los tribunales sólo han venido reconociendo su existencia en casos muy excepcionales, como ciertos fenómenos de la naturaleza, huelgas prolongadas o hechos violentos ajenos a la empresa, etc. Por otro lado, en los contratos mercantiles, en especial en los de cierta envergadura y de carácter internacional, es frecuente precisar los supuestos en los que se debe entender que concurre la “fuerza mayor”.

• ¿Suelen ofrecer las pólizas de seguros algún tipo de cobertura en caso de fuerza mayor por defecto, o hay que suscribir un tipo de póliza extraordinaria para que los perjuicios económicos derivados de este supuesto de fuerza mayor sean cubiertos?

Por regla general, aquellos siniestros cuyo origen esté en un hecho denominado de fuerza mayor están expresamente excluidos en póliza precisamente por no ser previsibles ni evitables mediante medidas conocidas o viables para reducir el riesgo.  Digamos que la probabilidad de ocurrencia, la magnitud del suceso y la capacidad de establecer mecanismos de aseguramiento en base a la técnica actuarial hace inviable a la fecha dar una solución a este tipo de riesgos desde la industria aseguradora. Suelen excluirse en póliza aludiendo a este carácter de fuerza mayor los daños y perjuicios provocados por:

• Desastres Naturales tales como erupciones volcánicas, terremotos, temblores de tierra, desprendimientos o corrimientos del terreno, aludes, huracanes, ciclones
• Conflictos armados o guerra (civil o internacional)
• Los cubiertos por el Consorcio de Compensación de Seguros
• Enfermedades Infecciosas o víricas como el VIH

A tenor de lo anterior, la declaración por parte de la OMS como PANDEMIA y las distintas acciones llevadas a cabo por parte de los Estados, Organismos e instituciones mundiales,  COVID-19, tiene todas las características para ser considerado de Fuerza Mayor y por tanto liberar a las aseguradoras de la carga financiera total. Si tendrá que revisarse cada ramo de seguro, pues existen algunos tipos de seguros como el seguro de Vida, Decesos, Asistencia en viaje que a buen seguro escaparán en gran medida de la falta de cobertura en el caso que nos ocupa.

• Actualmente la OCU está uniendo fuerzas para que los consumidores afectados -que han contratado un servicio que quiere ser cancelado por posibilidad real de contagio- puedan recuperar su dinero. En su opinión, ¿esta demanda tiene visos de tener éxito?

Aunque habría que estar a las peculiaridades del caso en concreto, en términos generales en mi opinión sí. Las autoridades vienen dando unas recomendaciones consistentes en evitar aglomeraciones (medidas de contención/distanciamiento) y evitar los viajes que no sean estrictamente necesarios. Con una declaración de pandemia, con declaraciones acerca de que lo peor está por llegar, es lógico que las decisiones se tomen ahora a la vista de lo que se espera que ocurra en los próximos días, siguiendo el principio de autoresponsabilidad.

• ¿Qué recomienda a los consumidores con respecto a su reclamación?

Dejarla planteada y dejar constancia de que se cancela o resuelve por fuerza mayor, exponiendo con detalle las circunstancias del caso en concreto que lo justifican.

• Además de la recuperación íntegra del dinero invertido, ¿hay alguna posición intermedia más viable, capaz de satisfacer a consumidores y empresas de servicios?

Sí, en lugar de cancelaciones, suspensiones, en los casos en los que objetivamente no haya impedimento que poder ejecutar el contrato en otro momento.

• ¿El Gobierno ha de declarar algún tipo de situación extraordinaria, como el estado de alarma, para que haya algún tipo de cobertura por responsabilidad civil?

Por razones de seguridad jurídica, sería deseable que existiera algún tipo de declaración sobre los efectos de la grave situación que estamos viviendo, sobre los contratos, pautas que sirvan de reglas de juego a las partes, que evite controversias y también posibles planteamientos abusivos por cualquiera de las partes.

• En caso de que estos supuestos sean considerados de fuerza mayor y los seguros no ofrecieran cobertura, ¿el Estado se haría cargo de la indemnización? ¿Qué institución pública sería la encargada de indemnizar?

En caso de fuerza mayor, no hay responsabilidad imputable a las partes. La administración solo tendría que responder en los casos de mal funcionamiento, no por sistema.

. Por último, dado su bagaje sobre la materia, queríamos que nos ofreciera unas pautas sobre qué seguro contratar para blindarse ante una situación como la actual y poder ser indemnizado por pérdida económica en caso de posible contagio.

Existían posibilidades de seguro y reaseguro para dar coberturas específicas de fuerza mayor a riesgos concretos, pero de ahora en adelante el mercado de reaseguro ha eliminado cualquier posibilidad de dar cobertura a un riesgo que además de sistémico es de proporciones incalculables. Luego, más que de blindarse debemos hablar de prevenir el daño, pues en supuestos extraordinarios como los que estamos viviendo el deber de cuidado de la empresa sobre sus trabajadores es un elemento clave para evitar la posible reclamación de responsabilidades a la misma.

Por ello, además de tomar las medidas recomendadas por los organismos competentes, debemos reforzar la protección aseguradora del personal laboral, la Responsabilidad Civil Empresarial y Patrimonial de los directivos y administradores de la sociedad ante sus acciones o inacciones en un contexto de incertidumbre global. Como hemos venido indicando, una cosa es que estemos ante causa de fuerza mayor y otra bien distinta es que tomemos decisiones acertadas en la coyuntura actual que no por incierta nos exime de responsabilidad.

Javier López y García de la Serrana