Consultorio jurídico de la semana (5 al 11 de julio de 2021)

Analizamos las principales dudas de todos los operadores jurídicos de la mano de nuestros expertos de Global Economist & Jurist.

1.- CONSULTA: Buenos días. Me gustaría solicitar información y sentencias sobre una vivienda ganancial, y extinción del uso de la misma por pernocta continuada de un tercero, aparte la madre quiere quedarse con ella, pero no se ponen de acuerdo en el valor Un saludo

RESPUESTA: Buenos días. Partimos de la base de la extinción del derecho de uso, por convivencia con pareja, este supuesto está más que sentenciado, con jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En resumen: “El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar” y el TS es claro, no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, con la entrada de un tercero.

A la hora de suprimir el condominio sin acuerdo, acudiríamos a la subasta pública, aplicaríamos el art. 404 del Código Civil: “Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio”

Podría valorar en su caso, hacer una subasta voluntaria por medio de jurisdicción voluntaria (arts. 108 a 11 de la Ley Jurisdicción Voluntaria).

2.- CONSULTA: Buenos días, que pasa cuando la mujer pide la extinción del uso alternativo y que ese uso se lo den a ella en exclusiva, si efectivamente se lo pueden dar a ella o no, teniendo en cuenta que tienen dos hijos y cada uno esta con un progenitor

RESPUESTA: Buenos días, no nos amplía mucho los detalles, de manera generalista, habría que solicitar una modificación de medidas, y una vez aprobada, cabría iniciar una extinción de condominio, la madre puede abonar al padre la parte proporcional que le toque, siempre y cuando los menores y su progenitor custodio tengan un domicilio familiar (la otra casa que use cada progenitor)

3.- CONSULTA: Buenas, en unas Diligencias Previas se dictó Auto de sobreseimiento (yo llevo la defensa del acusado en un delito de robo). Esto fue recurrido por el Letrado de la víctima que pide una serie de diligencias de investigación como la ubicación del móvil del acusado el día y hora de los hechos. Finalmente, el Ministerio Fiscal interesa que se estime el recurso de contrario y propone esa geolocalización. Mi pregunta es: ¿en qué momento podré hacer escrito de defensa? Y si el compañero interpuso reforma y subsidiario de apelación y el MF ahora se posiciona en contra del sobreseimiento: ¿en qué momento se me da traslado para oponerme o hacer escrito de defensa? Muchas gracias.

RESPUESTA: Buenas tardes. Una vez que el juzgado admite a trámite el recurso, concede plazo a las partes para hacer alegaciones. El plazo es común para todas las partes. Es decir:

• Juzgado dicta auto SP;
• Acusación recurre;
• Juzgado admite a trámite recurso y concede 2 días a las partes para alegaciones. En ese momento el compañero debe hacer sus alegaciones (oponerse al recurso);
• El juzgado recabará el informe del fiscal;
• El juzgado dictará su resolución si es recurso de reforma. Si el recurso es de apelación, el juzgado remitirá actuaciones a la sala de la Audiencia Provincial.

Respecto a la segunda pregunta: Si el compañero interpuso reforma y subsidiario de apelación el juzgado resolverá primero la reforma. Si acuerda desestimar el de reforma dictará auto desestimándolo con los argumentos correspondientes y en ese mismo auto dará plazo a la acusación para que formalice el trámite de apelación, una vez hecho esto, el juzgado le dará traslado para formalizar el trámite de oposición a la apelación y después enviará todo a la Audiencia

4.- CONSULTA: Buenos días. En una demanda de modificación de medidas llevada por el Letrado anterior que representaba a la madre, se pidió para el padre la suspensión del régimen de visitas sine die. La sentencia desestima esa demanda y ahora la madre quiere que yo la apele. Mi duda es: ¿puedo pedir que las visitas de la hija menor se realicen por el padre sin pernocta (motivos médicos aconsejan que la menor no pernocte con el padre y acredito todo ello en el escrito de recurso)? ¿O estoy condicionada por el petitum del anterior compañero?

RESPUESTA: Buenos días. El petitum anterior condiciona el recurso de apelación. No cabe introducir pretensiones ex novo en sede de apelación, salvo que obedecieran a circunstancias novedosas tras el dictado de la sentencia (art. 752 de la LEC).

A lo sumo, y no sin riesgo, puede invocar el art. 158 del CC (por el carácter de ius cogens de las medidas que afectan a menores) para que la Audiencia pudiera valorar tal posibilidad y poder pronunciarse en un sentido diferente a lo solicitado por las partes. Pero, si cambia expresamente el petitum es muy difícil que el recurso prospere.

5.- CONSULTA: Buenas tardes, soy abogada y necesito ayuda para un caso en el cual tengo que rescindir una curatela, nunca he llevado un tema de este tipo y necesito saber todos los pasos a seguir

RESPUESTA. Buenas tardes. Cabría revocación o remoción, le voy a indicar el primero sucintamente ya que pienso que su supuesto se adecua más al segundo.

La revocación se recoge en el 292 del CC con las siguientes causas:

“La curatela se extingue de pleno derecho por la muerte o declaración de fallecimiento de la persona con medidas de apoyo.

Asimismo, la curatela se extingue por resolución judicial cuando ya no sea precisa esta medida de apoyo o cuando se adopte una forma de apoyo más adecuada para la persona sometida a curatela”.

Respecto al procedimiento de remoción es el 248 del CC, aplicable literalmente a tutor, pero también a curador o defensor judicial por analogía “El Juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal, del tutelado o de otra persona interesada, decretará la remoción del tutor, previa audiencia de este sí, citado, compareciere. Asimismo, se dará audiencia al tutelado si tuviere suficiente juicio”, y además viene recogido procesalmente en el art. 49 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, cuya redacción actual es:

«En los casos previstos por el Código Civil, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal, del tutelado, del sujeto a curatela o de otra persona interesada, se podrá acordar la remoción del tutor o del curador, previa celebración de comparecencia, en la que se oirá también al tutor o curador, a la persona que le vaya a sustituir en el cargo y al afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, al menor si tuviere más de doce años y al Ministerio Fiscal”.

Mucho ojo ya que, a partir de septiembre de 2021, la redacción vigente será:

“En los casos previstos por la legislación civil aplicable, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal, del tutelado, del sujeto a curatela o de otra persona interesada, se podrá acordar la remoción del tutor o del curador, previa celebración de comparecencia.

En esta se oirá al tutor o curador, a las personas que puedan sustituirle en el cargo, a la persona con discapacidad, al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, y al Ministerio Fiscal”.

Si se suscitare oposición, el expediente se hará contencioso y el secretario judicial citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.