A vueltas con el principio general de indemnidad: antiijuridicidad-lucro cesante-pérdida de oportunidad y frustración de expectativas.

“Que haga, pero que respete la ley; que haga, pero que pague el perjuicio”

Maurice Hauriou. Précis de Droit Administratif

En este trabajo va a analizarse una sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo Núm. 12 (P.O. 60/2012) que resolvió el recurso interpuesto contra la desestimación de una reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los daños y perjuicios que la mercantil reclamante consideraba le había causado la ejecución de las obras de construcción del AVE en Barcelona, argumentando que era titular de un negocio de restauración ubicado en los bajos de la finca núm… de la calle Mallorca en Barcelona y que en el subsuelo de dicha calle estaba ejecutando la Administración las obras de construcción de una línea de ferrocarril de alta velocidad. La ejecución de las obras había supuesto la adopción de unas medidas operativas distintas y más exigentes que en el resto del trazado, suponiendo la interrupción completa y permanente del tráfico de vehículos y el montaje de unas instalaciones que ocupaban toda la calzada y parte de la acera, de manera que para el acceso peatonal hasta el negocio no había quedado practicable más que una franja de un metro y noventa centímetros de ancho, lo que había comportado una extremada restricción del tráfico peatonal produciendo daños para el negocio, puesto que la franja practicable disuadía a cualquier transeúnte de utilizarla, pues discurría encajonada entre la fachada y una valla de obra de varios metros de altura, que la hacían angosta y oscura, especialmente de noche, resaltando que el horario nocturno era el más Importante para la explotación del negocio al concentrar la mayor parte de la facturación. Además, siempre según la recurrente, se emitía una gran cantidad de polvo y el nivel sonoro se consideraba muy elevado como consecuencia de las diversas máquinas pesadas empleadas en la obra. Todo ello había repercutido en la clientela, habiéndose producido una intensa bajada de la misma con el consiguiente descenso de la facturación cuantificándose dicho descenso en, aproximadamente, cien mil euros.

La desestimación de la reclamación se basó principalmente en el argumento de la no antijurididad de los daños y perjuicios padecidos, dado que las obras realizadas respondían a un interés general y, por tanto, se realizaban en beneficio de la comunidad. Dicho argumento, además, se reforzaba por la sentencia al entender que, a pesar de haberse dificultado el acceso al restaurante, no se había imposibilitado el acceso al mismo[i].

Pues bien, el análisis de esta sentencia permitirá ver claramente que i) no todo daño se convierte en una lesión resarcible desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial de la Administración; y que ii) los ciudadanos tienen que “soportar” determinadas cargas en beneficio de la colectividad. Asimismo, se verá como i) el lucro cesante es un concepto que no ha de confundirse ni con el de ii) pérdida de oportunidad, ni con el de iii) expectativa de ganancias.

Sobre el fondo de la cuestión, la sentencia comienza argumentando que “la regla general que establece al art 139.1 de la LRJAP -lo mismo que el art. 106.2 de la Constitución– es la indemnizaci6n por las lesiones que, a consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos. No establece dicho precepto legal -ni tampoco el constitucional· que las consecuencias desfavorables que el funcionamiento de los servicios públicos pueda tener sobre los intereses de los ciudadanos por muy legítimos que sean, haya de ser objeto de indemnización (…)”.

Considera la sentencia, recogiendo consolidada doctrina jurisprudencial, que “la parte demandante no tenía derecho subjetivo alguno a que la obra se desarrollara de modo menos perjudicial para sus intereses. Es cierto que durante el periodo de ejecución de las obras la facturación del negocio se redujo a consecuencia de las obras desarrolladas por ADIF, lo que supuso una reducción del margen de beneficio. Sin embargo, ello no supone que ADIF haya lesionado ningún derecho de la demandante. Antes de la ejecución de las obras, la demandante tenía una simple expectativa de obtener un determinado margen de beneficio (es de suponer, en una sociedad mercantil, un interés legítimo en obtenerlo y en superarlo). Pero no tenía ningún derecho subjetivo a ese beneficio. La actuación del ADIF ha podido frustrar una expectativa -la del mayor beneficio· y perjudicar un interés -el de que la zona en que desarrollaba su actividad empresarial no se viera afectada, o no en la medida en que se vio, por las obras-, pero no ha lesionado ningún bien o derecho de la demandante (…). Si el desarrollo de la obra pública hubiese deparado, por ejemplo, el cierre del establecimiento de la demandante, el ADIF habría tenido que indemnizarlo, al lesionar un derecho subjetivo. Sin perjuicio de que la indemnización por la frustración de las meras expectativas desdibujaría su diferencia con los derechos subjetivos, es obvio que haría prácticamente imposible la actuación administrativa que, como la experiencia demuestra, tropieza casi siempre con intereses contrapuestos con aquélla y entre sí (…).

Puede, pues, afirmarse que existe un deber genérico de soportar las molestias e inconvenientes que suele llevar consigo el desarrollo de las obras públicas, sin cuyo deber las mismas no podrían ejecutarse en casi ningún espacio físico ni, en consecuencia, la Administración aspirar al servicio eficaz da los intereses generales, servicio inimaginable sin aquéllas. No es extraño, por tanto, que, como dice la STS de 16 de julio de 2015, es reiterada la jurisprudencia que niega la antijuridicidad del daño ocasionado como consecuencia de obras públicas de ampliación, mejora o cambio, en beneficio de la comunidad, pues son meras cargas sociales que el administrado está obligado a soportar. En idéntico sentido, por ejemplo, la STS de 19 de septiembre de 2008 declaró la necesidad de soportar los daños en los casos de la realización de obras de ampliación, mejora o cambio de trazado de carreteras salvo en los supuestos de aislamiento total de la finca o establecimiento donde se estima se ha producido el daño, doctrina que debe aplicarse, naturalmente, a otras obras públicas y, en concreto, a las relacionadas con el sector ferroviario.

Es cierto que la STS de 23 de marzo de 2009 que invoca la demandante, en atención a las concretas circunstancias concurrentes en el caso, reconoció la antijuridicidad del daño sufrido por la entidad titular de un hotel sito en el centro de Madrid a cuyas puertas, y afectando a toda la fachada, se desarrollaron a cielo abierto las otras de construcción de una estación subterránea de metro, obras que durante las veinticuatro horas de todos los días laborables y festivos del año, con maquinaria pesada, polvo, ruidos, despliegue de trabajadores, ocasionales cierres de los accesos, cortes en el suministro de gas, roturas de las tuberías que abastecían de agua al hotel, pérdidas de las comunicaciones telefónicas afectaron directamente al funcionamiento del establecimiento. Como la propia Sentencia se encarga de decir, se trata de un supuesto excepcional. Y es que, en ese caso, las obras, si bien no supusieron la clausura del establecimiento (aunque sí, ocasionalmente, la de sus accesos), sí que impidieron de hecho el desarrollo del negocio, pues siendo un hotel un establecimiento destinado a proporcionar un cómodo alojamiento … a huéspedes y viajeros, a nadie se le puede escapar que esa actividad se ve seriamente obstaculizada por la realización de unas obras públicas que supusieron el despliegue de maquinaria y trabajadores, polvo, ruidos y vibraciones durante muchas horas al da. Difícilmente puede reposarse con trabajos de excavación y perforación en las inmediaciones, muy cercanos a la puerta del alojamiento.

Las circunstancias padecidas por el negocio de la demandante son bien diferentes y no permiten una solución semejante. No sólo no se clausuró su establecimiento, sino que ni siquiera se vieron afectados los accesos al mismo desde la vía pública, por más que las circunstancias por las que atravesó la zona de Barcelona en que aquél se encuentra hicieran poco atractivo el desplazamiento a la misma y que la acera en el tramo de la calle en que se sitúa el restaurante quedara encajonada entre las fachadas de los edificios y la valla de obra. Pero, pese a ello, la acera quedó con un ancho de más de dos metros, sin que se impidiera ni limitara el paso de ciudadanos, habiéndose asegurado el paso de dos personas con movilidad reducida a la vez.

En conclusión, la lesión cuyo resarcimiento se pretende no puede reputarse antijurídica, siendo más bien consecuencia de los riesgos que los ciudadanos y empresarios tienen que soportar por su condición de tales (…)”.

Pues bien, tras la lectura de la sentencia la pregunta que debe hacerse es si tienen o no los ciudadanos el deber jurídico de soportar las “consecuencias perjudiciales” que para ellos puedan derivar de la realización de obras (en la vía pública) por la Administración. El principio general de indemnidad ¿no considera, acaso, primordial que ningún ciudadano tenga que soportar “exclusivamente en su patrimonio” las consecuencias perjudiciales de la actividad administrativa que se realiza en beneficio del conjunto de la comunidad?[ii].

En el desarrollo normal de las actividades (entendidas en sentido amplio) que lleva a cabo la Administración, podemos observar la generación de infinidad de “daños y perjuicios”, muchos de los cuales son efectivos, actuales, ciertos y, desde luego, reparables, mientras que otros pueden calificarse de eventuales y, por tanto, no susceptibles de ser indemnizados.  Hay ocasiones en las que los daños son más bien pérdidas de oportunidad, y otras en las que ni siquiera alcanzan esta categoría quedándose, pues, en el mundo de las expectativas. La pregunta que aquí debe formularse es dónde está la frontera que separa una u otra categoría y hasta donde llega la posibilidad de indemnizar.

Se plantean, por tanto, dos cuestiones íntimamente relacionadas, como ocurre por otra parte con todas los temas que conforman la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, pero que, a fin de aportar claridad, deben analizarse de forma separada y sistemática: i) antijuridicidad , deber jurídico de soportar y cargas sociales; y, ii) frustración de expectativas, pérdida de oportunidad y lucro cesante.

1. Antijuridicidad, deber jurídico de soportar y cargas sociales..

En la sentencia que sirve de base al presente trabajo que sigue consolidada dotrina jurisprudencial[iii], queda claro que hay ocasiones en las que los particulares se ver perjudicados por una actuación administrativa (en este caso, la ejecución de obra pública) pero que, sin embargo, no obtienen un “derecho” a ser indemnizados por la Administración. ¿Por qué ocurre esto si el principio general de indemnidad constitucionalmente garantizado exige la reparación de los daños/perjuicios que se causen por la Administración? Por la sencilla razón de que no todo daño es lesión: no todo daño es antijurídico y sobre los ciudadanos pesa, en determinadas circunstancias (cuando el fin público prevalece sobre el particular) el deber de soportar determinadas consecuencias lesivas en su patrimonio.

¿Cuál es la premisa fundamental de la que debe partirse? Muy sencilla e importante: la no identificación del concepto técnico jurídico de lesión con el concepto material de perjuicio[iv].

La siguiente cuestión que debe plantearse, por tanto, es ¿cuál es el nivel de tolerabilidad que debe imponerse a los ciudadanos respecto del actuar administrativo? ¿Qué es lo que tenemos que soportar? Si podemos responder esto, podremos establecer cuándo un daño o perjuicio se convierte en antijurídico (lesión resarcible)[v]?

Por lesión antijurídica se entiende aquel daño en los bienes o derechos del reclamante que este no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley, porque excede lo que normalmente se entienden como cargas comunes u obligaciones generales de la vida social, algo que deberá necesariamente determinarse en cada supuesto concreto en atención a las características y naturaleza misma de la actividad administrativa. En este ámbito, la jurisprudencia emplea el término “razonabilidad” para fundamentar la desestimación de numerosas reclamaciones de responsabilidad patrimonial: si la Administración ha actuado dentro de los márgenes de lo razonable en el contexto social del momento, el reclamante afectado deberá soportar el perjuicio que en sus bienes y derechos (en su patrimonio jurídico, en definitiva) haya causado la actuación, activa u omisiva, de la Administración. Además, para obtener indemnización, la persona (o grupo de personas) deben haber padecido un sacrificio especial que no haya padecido la colectividad, es decir, debe haberse desequilibrado la balanza en perjuicio de una persona o grupo de personas, puesto que cuando se esté ante obligaciones generales de la convivencia comunes a todos los ciudadanos no nace el derecho a ser indemnizado[vi].

El problema es, como se ha dicho, eminentemente casuístico, no tiene una solución única y general, y además la (hipotética) solución no está establecida en el ordenamiento jurídico, pudiendo esto chocar con el mismo fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública[vii], puesto que, dependiendo del caso, del momento y de las circunstancias concurrentes un daño se convertirá o no en lesión indemnizable, contraviniendo la cláusula general de indemnidad basada en los más clásicos y básicos principios de justicia[viii], basada en la máxima de la igualdad, por lo que cuando esta se rompe y se producen daños, los mismo deberían compensarse.

En el caso de la ejecución de obras públicas “a ras de calle”, es innegable la producción de daños o perjuicios que, para no considerarlos indemnizables, se califican como cargas comunes e, incluso, molestias que deben soportar los ciudadanos por el hecho de formar parte de la sociedad. Pero, en realidad, en la mayor parte de los supuestos las obras producen daños, perjuicios y/o molestias de una forma distinta respecto de cada persona o, incluso, grupos o categorías de personas (no es lo mismo las molestias que las obras producen a los viandantes o paseantes de la zona, que a los vecinos o a los titulares de negocios). Sólo cuando estos daños son muy intensos (hay que estarse al caso concreto y demostrarse dicha intensidad), esas molestias, esas cargas, se califican de otra forma para considerarse indemnizables. Pero ¿qué ocurre con los “menos intensos”?: pues que dejan de estar cubiertos por la cláusula general de indemnidad, quebrando en cierta forma el principio de una justa restitución y del principio de igualdad ante las cargas públicas[ix]. ¿No debe prevalecer la reparación de un daño en el núcleo de la responsabilidad? ¿No debe primar la situación padecida por la persona perjudicada[x] respecto del carácter o naturaleza de la actividad administrativa que ha causado el daño?

El régimen de responsabilidad se construye en base a unos conceptos que sirven de base a las construcciones teóricas que se utilizan en las resoluciones de las reclamaciones y en las sentencias correspondientes. Pero lo importante es no olvidar que la casuística enorme que rodea el sistema se sustenta sobre el presupuesto teórico de la reparación íntegra del daño y salvaguarda de la posición de igualdad de todos los ciudadanos ante la actuación, cada vez más interventora, de la Administración[xi].

2. Lucro cesante, perdida de oportunidad y frustración de expectativas.

En la sentencia que sirve de base al presente trabajo, se trata este tema reconociendo que, durante el periodo en el que se llevaron a cabo las obras, la facturación del negocio se resintió reduciéndose el correspondiente margen de beneficio. La sentencia introduce la distinción entre derechos subjetivos e intereses asimilando estos a las expectativas, es decir, considera que no se ha limitado o perjudicado ningún derecho de la titular del negocio, porque simplemente tenía la expectativa de obtener determinado margen de beneficio, calificando esta expectativa como de interés. A continuación, el argumento de la sentencia es considerar que se hubiera lesionado un derecho subjetivo si el desarrollo de la obra pública hubiese deparado, por ejemplo, el cierre del establecimiento de la mercantil demandante.

De lo anterior, parece desprenderse que la frustración de una posibilidad (en este caso, de ganancia) no es reparable, porque no constituye un verdadero derecho subjetivo (que es lo único que si se frustra se debe reparar), sino un interés.  Parece, siguiendo el argumento de la sentencia que el daño, en cuanto lesión reparable, sólo se concreta si reviste ciertas características y requisitos. Pero al hilo de lo que antes se indicaba sobre la cláusula general de indemnidad que rige nuestro sistema jurídico, podría decirse  que la propia pérdida de la oportunidad es en sí misma un daño que nace en el mismo momento en que se limita o impide la posibilidad de obtener un beneficio del todo punto previsible en muchos casos (en una gestión ordenada de un negocio se sabe, aplicando las ciencias actuariales y los conocimientos imprescindibles de economía, qué margen de beneficio razonable se puede obtener en un contexto de corto, medio o largo plazo).

El lucro cesante[xii], considerado como una ganancia que se ha dejado de obtener ¿puede asimilarse de alguna forma a las expectativas? La jurisprudencia tiene establecida una consolidada doctrina sobre el lucro cesante, en virtud de la cual  i) acreditado el evento perjudicial y la conducta sancionable, el resarcimiento de daños y perjuicios conforme al art. 1106 CC abarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia o pérdida frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, tanto en la esfera contractual como en la extracontractual. Ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas. ii) El reconocimiento del lucro cesante se encuentra supeditado a la prueba de factores y circunstancias reveladoras de que el ilícito ha motivado la no obtención de ganancias relacionadas causalmente con tal hecho, con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas para el perjudicado.

La jurisprudencia, por tanto, se funda en criterios de probabilidad, de verosimilitud, de apreciaciones prospectivas para tener por probada la existencia del perjuicio, no reteniendo datos cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético[xiii].

La STS 5053/2016, de 16 de noviembre (Sala 3ª), parece distinguir las ganancias dejadas de percibir (lucro cesante) de las meras expectativas: “para que resulte procedente la indemnización por lucro cesante ha de resultar plenamente acreditada la pérdida de ingresos no meramente contingentes, sin que en ningún caso las meras expectativas respecto del funcionamiento o desarrollo del negocio puedan conformar unas ganancias dejadas de percibir, que den derecho a ser indemnizadas”.

La STS de 24 de marzo de 2014 (Sala 3ª) distingue claramente entre limitación o frustración de posibilidades y lesión de derechos reales y patrimoniales en cuanto consolidados (derechos de aprovechamiento urbanístico).

¿Es la pérdida de oportunidad una frustración de expectativas a la hora de obtener o no compensación? La incertidumbre[xiv] que está presente en ambos conceptos puede relacionarse con el cálculo de probabilidades de lo que hubiera podido ocurrir de no haberse perdido una oportunidad (al perderse, se frustra, eso sí, necesariamente una expectativa). Es en el ámbito de la responsabilidad médica donde la pérdida de oportunidad ha encontrado un desarrollo más amplio, sobre todo en los casos de error o retraso de diagnóstico. En la pérdida de oportunidad se aprecia una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral.

En todo caso, el daño por pérdida de oportunidad es hipotético, no goza de concreción, por lo que no puede dar lugar a indemnización salvo en aquellos casos en los que hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. Un cálculo probabilístico (cálculo prospectivo de oportunidades) que supone valorar razonable y plausiblemente la oportunidad perdida.

Lo que deja muy claro la jurisprudencia es que la pérdida de oportunidad debe ser seria, aunque ello no equivale a que la probabilidad de que el daño se produzca sea absoluta, porque si así fuera se estaría ante el concepto de lucro cesante que, por tanto, no debe identificarse con el de pérdida de posibilidad. ¿Qué caracteriza, pues, a la pérdida de oportunidad y la distingue del lucro cesante[xv]? El factor probabilístico y, fundamentalmente, la seriedad del cumplimiento de la expectativa.

En conclusión, nos hallamos ante tres conceptos distintos de mayor a menor, puede decirse, intensidad a efectos de compensación y en los que entra en juego el factor de certeza/incertidumbre: i) lucro cesante; ii) pérdida de oportunidad; y frustración de expectativas.

No debe confundirse, pues, la pérdida de una oportunidad, y mucho menos, la frustración de expectativas, como un daño eventual ni estudiarla con criterios del lucro cesante[xvi], porque ello puede conducir en muchos casos a rechazar su reparación, dejando inoperante el principio de indemnidad que, como se ha visto a lo largo del presente trabajo, está en riesgo tanto en lo relativo al concepto de antijuridicidad, como en lo concerniente al tratamiento de las expectativas.

Para terminar, es conveniente no olvidar, como magistralmente dijo el profesor TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, en el artículo antes citado a pie de página, que “las dos vigas maestras que sostienen el edificio siguen siendo la legalidad y la responsabilidad”.

Sobre la autora: Ana Belen Gómez Díaz, Doctora en Derecho por la UCM Jefa de Área de Responsabilidad Patrimonial (Dirección de Asesoría Jurídica de ADIF).

[i] La Abogacía del Estado también opuso la falta de legitimación de la parte reclamante (demandante) dado que era arrendataria y no propietaria del local o negocio. Dicho argumento se rechaza de una forma totalmente clara y correcta por el Juzgado, puesto que la actuación administrativa a la que atribuye la producción del daño no ha supuesto una perturbación ilícita en la posesión del local arrendado, sino una afectación a la actividad que la reclamante desarrollaba en dicho inmueble.

[ii] Fernández, T.-R. “¿Existe un deber jurídico de soportar los perjuicios producidos por un acto administrativo declarado nulo por sentencia firme? Revista de Administración Pública, 205.

[iii] En relación con unas obras realizadas en un intercambiador de transportes, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 25 de julio de 2014 (recurso 242/2012), consideró que: “(…) el local pudo seguir ejerciendo su actividad de restauración, lo que no se ha puesto en duda por la mercantil afectada, a pesar de tales obras, siendo la esencial afectación la de la ocupación de la calle y, por tanto, en todo caso, una mayor dificultad para acceder al mismo, pero no una imposibilidad que hubiera determinado la suspensión o cierre temporal del negocio, como lo demuestra la propia cuenta de actividad correspondiente al periodo señalado (…).” Al igual que en el supuesto comentado, salvo que la afectación al negocio sea de una intensidad tal que suponga su cierre (porque se le deja sin accesos), los perjuicios (molestias) se consideran cargas comunes de la vida social que todo ciudadano debe soportar por el mero hecho de vivir en sociedad, y porque de otra forma sería imposible a la Administración la realización de obra pública.

[iv] Espinosa de Rueda Jover, M. “Texto de la intervención oral, el día 18 de noviembre de 2010, en las jornadas sobre «Responsabilidad patrimonial, civil y penal en la Función Pública” organizadas por el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino”: “(…) no siendo identificable el concepto de “lesión” con el de “perjuicio patrimonial”, ni con el de “daño”, pues no todo daño constituye lesión sino aquel daño que tiene origen en una lesión antijurídica, teniendo tal carácter aquellos daños que el particular no tiene, de acuerdo con la Ley, el deber jurídico de soportar. No tienen la consideración de daño las cargas generales o comunes de los ciudadanos (Art. 139.1 de la LRJPAC). Por ejemplo, los impuestos o las sanciones”.

[v] Garrido Falla, F. “Sobre la responsabilidad del estado legislador”. Revista de Administración Pública, Núm. 118 (enero-abril 1989): “La teoría de la indemnización (con su propio fundamento jurídico y su propia justificación) va mucho más allá de lo que la teoría de la responsabilidad abarca: por supuesto, incluye todos aquellos casos en los que la ley produce un efecto expropiatorio de indiscutibles derechos subjetivos; pero el efecto expropiatorio alcanza también, obviamente, a la alteración —aunque tenga su origen en la ley— del principio de igualdad ante las cargas públicas, que, en definitiva, es el fundamento y la justificación última que la institución de la expropiación forzosa tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dado el alcance que a la misma se da en el artículo 1.» de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954: privación singular y coactiva, por razón de interés público o interés social, incluida la «mera cesación de su ejercicio», de «derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o entidades a que pertenezcan»”.

[vi] Junceda Moreno, J. “Discurso de Ingreso como Académico de Número de la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia” (2014): “La indefinición de lo que se entienda por  “grupo de personas” que potencialmente pueden ser un conjunto muy plural de afectados, ayuda poco en el propósito de dotar a este asunto de la necesaria seguridad jurídica, por cuanto es enteramente posible que la apelación a las cargas comunes como contraste denegatorio de responsabilidad por incumplimiento del requisito de la individualización suponga en múltiples casos el reconocimiento implícito de que determinados daños antijurídicos pueden resultar no indemnizables por el mismo motivo que en el fondo late en la determinación de la antijuridicidad: su carácter general derivado de las cargas sociales de un momento dado”

[vii] Santamaría Pastor, J. A. encuadra el principio de garantía patrimonial entre los principios que conforman la cláusula del Estado de Derecho, siendo además la base del sistema de economía de mercado que proclama el art. 38 CE, que no sería tal si las Administraciones pudieran desconocer libremente los property rights (“Principios de Derecho Administrativo General, tomo I”. Iustel, Madrid).

[viii] El Derecho Natural tiene, entre sus principios generales, los de igualdad ante las cargas públicas y “alterum non leadere”. Estos principios han sido positivizados en la mayoría de las Constituciones y legislaciones de nuestro entorno cultural jurídico.

[ix] De Lorenzo, M.F. “El daño injusto en la responsabilidad civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.   La causa determinante de la responsabilidad extracontractual del Estado, que  constituye uno de sus presupuestos, junto con el elemento de atribución y conexión causal, no es el daño antijurídico sino el daño injusto, pues puede haber razones de justicia (justicia legal) que hagan que el daño lo soporte la víctima y no la comunidad.

[x] Soto KLOSS.  “La idea de reparación de un daño como restitución de una situación injusta sufrida por una víctima”, en Responsabilidad del Estado, Universidad del Noerwe Santo Tomás de Aquino, Católica de Tucumán, Tucumán.  la obligación de reparar nace del daño.

[xi] No debe confundirse el deseo, por decirlo de esta forma, de salvaguardar la cláusula general de indemnidad, con el de hipertrofiar el sistema de responsabilidad (Jiménez Lechuga, FJ. “Responsabilidad patrimonial e indemnidad de los particulares. el nexo causal y el principio de solidaridad en la materia: el caso de la STS de 15 de julio de 1998”. Revista De Estudios De La Administración Local y Autonómica, (286-287).

[xii] Art. 1106 del Código Civil: “La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes”.

[xiii] STS 3904/2018, de 19 de noviembre (Sala 3ª).

[xiv] Gallardo Castillo, M. J.: “Causalidad probabilística, incertidumbre causal y responsabilidad sanitaria: la doctrina de la pérdida de oportunidad”, RAP, núm. 45-46, 2015. “La pérdida de oportunidad es una modalidad de daño propia y particular, ya que en ella coexisten a la vez un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en el caso de no haber mediado el hecho dañino, el perjudicado habría conservado la esperanza de obtener un beneficio o de evitar un perjuicio. Y la incertidumbre sobre si se hubiera mantenido la ganancia o se hubiera evitado el perjuicio si la situación fáctica hubiera permanecido inalterable y no se hubiera producido la acción u omisión del tercero, es este caso, del profesional sanitario”.

[xv] Tapia Rodríguez, M. “Pérdida de una oportunidad: ¿un perjuicio indemnizable en Chile?”. Anuario Iberoamericano de Derecho Notarial. Números 4-5. Años 2015-2016. “la indemnización del lucro cesante es en gran medida la aceptación expresa, en la mayor parte de los sistemas jurídicos, de la posibilidad de reparar daños futuros, sobre la base de una probabilidad razonable de ocurrencia en el futuro de las ganancias esperadas”.

[xvi] Tapia Rodríguez, M. “Pérdida de una oportunidad: ¿un perjuicio indemnizable en Chile?”. Anuario Iberoamericano de Derecho Notarial. Números 4-5. Años 2015-2016. “La asimilación de la pérdida de una oportunidad al lucro cesante es un error. Ambos son daños futuros, pero la pérdida de una oportunidad, a diferencia del lucro cesante, involucra siempre un fuerte elemento aleatorio y, por esto, justifica la reparación parcial y no completa de la ganancia perdida. Razonando en términos de lucro cesante se termina inevitablemente por negar a la víctima toda reparación”.