Abogado: responsabilidad civil por pérdida de oportunidades.

La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la Jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato. El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adoptadas a las particulares circunstancias del caso.. Se han perfilado a titulo de ejemplo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del cargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos. Tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual.
El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues ésta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador.
Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido, siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible  de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el art. 1101 CC.
El simple hecho de que la Jurisdicción social haya declarado prescrita la acción no demuestra por sí mismo el incumplimiento de las reglas de la lex artis por parte del abogado interviniente. Han existido actos promovidos por el abogado, en principio aptos para operar la interrupción de la prescripción de la acción de responsabilidad civil ejercitada, al menos hasta el momento en que cesó la relación de servicios con su cliente.
El mero fracaso de la acción no es suficiente para considerar existente la responsabilidad por la que se reclama.
Cuando el daño por el que  se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción  judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 23 de julio de 2008, nº recurso 98/2002. Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos.