Análisis sobre la elegibilidad de los 44 antiguos etarras incluidos en listas electorales de Bildu

En estos días previos a las elecciones municipales y autonómicas, hemos conocido que 44 antiguos integrantes de la banda terrorista ETA aparecen en las listas de determinadas entidades locales del País Vasco y Navarra. Ante esta situación serán varias las posturas, según la opción y necesidad política de cada uno; obviamente ahí no vamos a dar charlas morales a nadie, pero se hace necesario destacar, desde luego, la doble vara de medir en este asunto. Veamos por qué.

Un cliente, condenado por malversación de fondos locales, planteó su interés en figurar en las listas electorales de su localidad, pese a que la condena recurrida a una instancia superior y por tanto no firme, operaba como causa de inelegibilidad del artículo 6.2 b) de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. (LOREG), precepto que expulsa de la posibilidad de ser candidatos a los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por los delitos de rebelión, terrorismo, contra la administración pública y contra las instituciones del Estado, a la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio.

El precepto podría parecer muy claro, vedando de forma inequívoca su presentación; pero si se examina el caso se observa que no existe una doctrina constitucional sobre la validez de tal precepto, derivando todo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera. Se optó por alegar la inconstitucionalidad de la ley para, pasando el “trámite” ante la Junta Electoral de Zona y el Juzgado de lo Contencioso, llegar al recurso de amparo ante el Constitucional vía artículo 49 LOREG y conseguir, por mor del artículo 55.2 LOTC, una declaración de inconstitucionalidad o al menos de manifestación expresa sobre nuestro Tribunal de Garantías sobre este artículo. Los motivos y argumentos esgrimidos, en síntesis, fueron:

Tribunal Constitucional. (Foto: Archivo)

Primero. Vulneración del artículo 23.2 de la Constitución. Vulneración del derecho de acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad

Es cierto que el artículo 6. 2 LOREG dispone de forma taxativa “Son inelegibles:

b) Los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal”.

Sin embargo, destacamos:

1. No existe una doctrina consolida del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad del artículo 6.2 b) LOREG, o al menos del alcance y efectos de la expresión “en los términos previstos en la legislación penal”. La doctrina aludida tanto por el Junta Electoral de Zona, como por el juzgador de lo Contencioso y el Ministerio Fiscal, se hallaba plasmada en su esencia en la STS de 444/2023 de 30 de marzo. Sin embargo dicha resolución en realidad reforzaba nuestra postura, al reconocer implícitamente la inexistencia de doctrina Constitucional que indique o clarifique la compatibilidad del artículo 6.2 LOREG con los preceptos constitucionales; aducir la existencia de un cuerpo jurisprudencial del Tribunal Supremo, vertebrado en las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo 572/2021, 1061/2021, 1586/2022 y 444/2023, no puede justificar o convalidar tal carencia, ya que ello supondría desconocer lo expuesto en el artículo 1.1 LOTC, atribuyendo al Tribunal Supremo ni más ni menos que la potestad última de decidir la constitucionalidad de las leyes.
2. Por otro lado, resultaba destacable la meritada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la conformidad a derecho del artículo 6.2 LOREG, la cual se apoya en exclusiva en la STC 151/1999, de 14 de septiembre, desestimatoria de amparo respecto a un alcalde condenado a la pena de inhabilitación especial para todo cargo público electivo, en la cual se dijo en el penúltimo párrafo del fundamento Tercero: «[…] Pocas dudas pueden albergarse respecto de la necesidad de que los gestores públicos gocen de la confianza y del respeto de la gente. Para ello, si es exigible una cierta ejemplaridad social a quien ejerce cualquier función pública, con más intensidad debe hacerse respecto de aquellos cargos cuya función consiste precisamente, por ser representantes de los ciudadanos, en actuar de manera directa en los asuntos públicos […]». Lo curioso es que en tal sentencia lo que se debatió y aclaró fue si la pena de inhabilitación resultaba referida a todo cargo público o únicamente para aquél análogo al condenado; resolución la cual poco tenía que ver con el precepto que nos ocupa, el cual entró en nuestra legislación 12 años más tarde y es referido a sentencias aún no firmes; al mismo tiempo, no resultaría razonable que dicha ejemplaridad en sentencias aún no firmes se predicara únicamente de unos delitos específicos y no de cualesquiera cometidos, con lo cual se infringe necesariamente el principio de acceso a cargos públicos con plena igualdad, al tratarse de un acto discriminatorio del artículo 14 CE y 23.2 CE, los cuales en su conjunta niegan la posibilidad de tratar desigualmente casos sustancialmente idénticos.
3. El artículo 6 LOREG, en su conjunto, equipara los efectos de una sentencia firme a una no firme por los delitos que enumera en su apartado b); al tiempo que permite incluso la inoperancia del efecto de la causa de inelegibilidad en el caso de emisión de una declaración de rechazo a un partido declarado ilegal. Semejantes hipótesis constituyen una palmaria discriminación en el acceso a los cargos públicos que el artículo 23.2 CE veda expresamente. Dudábamos, muy seriamente, que el precepto actual del artículo 6 LOREG cumpla con la exigencia de respeto al contenido esencial que predica cualquier desarrollo legal de un derecho fundamental, conforme al artículo 53.1 CE.
4. Al mismo tiempo, el mencionado artículo 6.2 b) LOREG plantea numerosos interrogantes. El Código Civil, en su artículo 3, obliga a interpretar la legislación en sus términos literales, pero “atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellos”.

Sin embargo la exposición de motivos de la LO 3/2011, de 28 de enero, ilustra expresamente “(…) se considera conveniente reformar determinados preceptos de la ley electoral para evitar que formaciones políticas ilegales o quienes justifican o apoyan la violencia terrorista puedan utilizar nuevas vías para, fraudulentamente, concurrir a futuros procesos electorales y obtener representación institucional (…)” Nada dice por tanto de que tenga entre sus fines garantizar otros que la evitación de que los culpables de los delitos contra el sistema democrático puedan resultar elegibles. ¿Debería entonces entenderse este precepto en conjunto con la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo? Sobre este asunto, y su relación con el artículo 384 bis LECRIM, ahondaremos cuando incidamos en la vulneración del art. 24.2 CE.

5. De igual modo, siguiendo con el Código Civil, supone tal interpretación dada al artículo 6.2. b) LOREG desconocer la regla del artículo 4, que obliga a no aplicar las leyes penales a supuestos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. La mencionada interpretación, acogida tanto por la sentencia del juzgado de lo Contencioso Administrativo, como por las sentencias del Tribunal Supremo, referidas a efectos “extrapenales” implica desconocer dicho principio, ya que no cabe aducir a que hablamos de efectos diferentes, puesto que la LOREG afirma de forma taxativa que la inelegibilidad del artículo 6.2 b) LOREG operará “en los términos previstos en la legislación penal”, los cuales, necesariamente, deben ser aquellos en que la resolución haya alcanzado firmeza. Sobre este punto insistiremos igualmente en el desarrollo de la vulneración del art. 24.2 CE.

No se pueden aplicar las leyes penales a supuestos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. (Foto: E&J)

Veamos más detenidamente el supuesto que nos ocupa.

A modo de síntesis, hemos de apuntar que el sistema jurídico español agrupa las causas de inelegibilidad del articulo 6 LOREG de tres modos:

a) causas para evitar las ventajas derivadas del ejercicio de determinados cargos y, por ende, para garantizar la igualdad de oportunidades (exigida por el artículo 23.2 CE y por el articulo 8.1 LOREG;

b) causas para garantizar la neutralidad política de determinados cargos (presidentes y miembros de órganos e instituciones constitucionales), el ejercicio de determinadas funciones públicas o circunstancias personales (los miembros de la Familia Real española y sus cónyuges); y

c) causas para asegurar la transparencia y objetividad del proceso electoral (artículo 8.1 LOREG), que exige la inelegibilidad de los miembros de las Juntas Electorales y de los altos cargos de la Oficina del Censo Electoral.

Cuestión aparte merece los casos en que, por sentencia penal, se determina la imposición de la pena de privación del derecho de sufragio, como en el caso que nos ocupa. Pero ésta no es una causa de inelegibilidad como tal, sino una pena de privación de derechos, acorde con la categoría de penas que dispone el artículo 32 del Código Penal, pero recordando igualmente el requisito de firmeza para que entre en acción, conforme el artículo 3.1 del mismo cuerpo legal.

Sin embargo, la inclusión de tal causa de inelegibilidad del precepto 6.2 b) LOREG, inicialmente destinadas a delitos específicos y muy graves (rebelión y terrorismo), actualmente plantean diversas cuestiones:

1. La primera es que supone, por mucho que se pretenda soslayar, atribuir eficacia claramente penal a un acto que en puridad carecía de tal carácter, al menos hasta su firmeza.
2. Los delitos anteriormente citados, resultando excepcionales y de notoria gravedad, se hallaban atribuidos a órganos superiores específicos, como el Tribunal Supremo o la Audiencia Nacional, asegurando la unidad de criterio y la pronta resolución del caso. Sin embargo, la inclusión de la inelegibilidad por delitos contra la Administración pública, por mucho que se pretenda acotar su excesiva vaguedad a los del Título XIX del Código Penal, arts. 404-445, plantea el problema competencial de que tales delitos, cuya primera decisión vendrá en el ámbito de las 50 Audiencias Provinciales, variará según el criterio y circunstancias específicas de cada una, y cuya solución firme se demorará notablemente en el tiempo, ahondando todavía más en la más que probable desigualdad ante casos sustancialmente idénticos.
3. Los efectos de dicha declaración de inelegibilidad, dando una ejecución anticipada de una sentencia no firme, resultan del todo imposibles de reparar, cercenando el derecho de sufragio pasivo, como de pasada el propio Tribunal Supremo reconoce en STS 1061/2021, FD 10. Así, indica que “nuestra jurisprudencia ya ha declarado reiteradamente que la eventual anulación de la sentencia condenatoria no firme, es una causa posterior que, en efecto, invalida la causa de incompatibilidad que extinguió la condición de electos y determina el establecimiento en el cargo siempre que resulte posible, de manera que se mantiene la efectividad del derecho a recurrir la sentencia penal. En este sentido pueden verse nuestras sentencias 844/2019 y 941/2021” ¿cómo, se pregunta el recurrente, será posible el restablecimiento?

Fachada del Tribunal Supremo (Foto: Economist & Jurist)

Como reiteradamente ha indicado el Tribunal (SSTC 34/1983, de 6 de mayo; 57/1985, de 29 de abril, entre otras muchas), la Constitución impone un principio de interpretación del ordenamiento jurídico en el sentido más favorable al ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales; Principio que ha de ser tenido en cuenta por todos los poderes públicos y, muy especialmente, por todos los órganos jurisdiccionales.

Finalmente, hemos de volver a la STC 151/1999, de 14 de septiembre, la cual es esgrimida como núcleo del cuerpo jurisprudencial de la doctrina del Tribunal Supremo, fundada necesidad de que los gestores públicos gocen de la confianza y del respeto de la gente. Podría pretenderse válida alegando la posible confirmación de los hechos sentenciados, “protegiendo” a la ciudadanía de opciones desaconsejables; aunque, sin embargo, semejante tesis paternalista, supone un ataque frontal al pluralismo consagrado como valor en el artículo 1 CE, junto a la libertad e igualdad electoral, manifestado en la libre opinión del voto. Si un sujeto es o no fiable, o digno de concurrir al proceso electoral, es una cuestión que únicamente atañe al elector.

Y es ya, llegados a este punto, cuando se hace precisa una brevísima alusión al derecho europeo.

Era consciente el recurrente de que ya el TC ha señalado reiteradamente que el hecho de que el art. 10.2 CE obligue a interpretar los Derechos Fundamentales de acuerdo con los tratados internacionales suscritos por España, no permite acudir en amparo en defensa de un derecho internacional reconocido si dicho derecho, a su vez, no se encuentra entre los susceptibles de amparo constitucional. También lo era igualmente de que, acudiendo a dicho cuerpo internacional no se puede pretender de manera alguna, interrelacionando ordenamientos jurídicos, borrar o suprimir ordenamientos jurídicos propios, cada uno con su identidad nacional y cultural propio; pero sí es consciente que dicha normativa configura una suerte de orden jurídico internacional, pero que puede considerarse a todos los efectos como interno.

Así, si bien la CE no decreta expresamente la primacía del derecho internacional, la misma se afirma de forma indirecta e inequívoca en el párrafo final del artículo 96.1, al señalar “sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional”.

Por tanto, se hace necesario incidir en el derecho de la Unión, disminuyendo el énfasis en el resto de tratados supranacionales. En las organizaciones europeas implicadas para la protección de derecho de sufragio identificamos dos sistemas distintos. Por un lado, en el Derecho de la Unión, con la actuación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y por tanto más relevante en las elecciones al Parlamento europeo; y de otro, el Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos, instituido en el marco del Consejo de Europa, con su marco regulatorio, estructura y funcionamiento específicos, del que forma parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Foto: Archivo)

El aspecto que interesa, para este caso, es el sistema segundo, consagrado en la jurisprudencia del TEDH, la cual incide efectivamente en irregularidades más que en particularidades del derecho electoral de cada Estado, en pro de su búsqueda de una democracia ideal.

Así, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, más conocido como Convenio Europeo (CEDH), fue adoptado por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1950, entrando en vigor el 3 de septiembre de 1953. El Convenio Europeo es un tratado sui generis, puesto que, teniendo cuerpo de “tratado”, alberga alma de “instrumento constitucional del orden público europeo”; así, como insiste García Roca, el sistema va mucho más allá de un esquema de reciprocidad entre los Estados y de solución de asuntos individuales, para instaurar “una red mutua de compromisos bilaterales y obligaciones objetivas” garantizados colectivamente.

El párrafo 3º del Preámbulo del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 asevera que la finalidad principal del Consejo es realizar una “unión más estrecha entre sus miembros”, siendo uno de los medios para alcanzar esta finalidad la “protección y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”.

Por tanto, el CEDH consiste en el instrumento normativo que expresa de forma más rigurosa y exigente una voluntad fundamental de convergencia europea en el ámbito de los derechos humanos. Esta convergencia debe ser entendida en una doble incidencia: tanto en el plano material, a partir de la aceptación de un núcleo básico y mínimo de derechos y libertades; como en el plano judicial, con el reconocimiento de la competencia natural del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) para la garantía de protección máxima y efectiva de los derechos humanos.

En tema de derecho de sufragio, el artículo 3 del Protocolo Adicional del Convenio establece que “las Altas Partes Contratantes se comprometen a organizar, a intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en condiciones que garanticen la libre expresión de la opinión del pueblo en la elección del cuerpo legislativo”.

La Jurisprudencia del TEDH derivada de tal precepto siguiendo a Carlos Enrique Arrais Caputo la hemos de sistematizar de la siguiente forma:

1. El TEDH ha venido sosteniendo que dicho precepto sí otorga derechos individuales, incluido el derecho de voto, reconociendo igualmente que tales derechos individuales no son absolutos, sino que están abiertos a «limitaciones implícitas» que dejan al Contratante. Decreta, en conclusión, «un amplio margen de apreciación», que sin embargo está sujeto al escrutinio del Tribunal.[1]
2. Para el TEDH, el objeto y el propósito del Convenio requiere que sus disposiciones se interpreten y apliquen de tal manera que sus estipulaciones no sean teóricas ni ilusorias, sino prácticas y efectivas.[2]
3. Sin embargo, el Estado de Derecho, uno de los principios fundamentales de una sociedad democrática, es inherente a todos los artículos de la Convención y sus Protocolos. Este principio implica un deber por parte del Estado de establecer un marco legislativo para asegurar sus obligaciones en virtud del Convenio en general y del artículo 3 del Protocolo Adicional en concreto. La interpretación de dicho marco legislativo por parte de las autoridades nacionales competentes, en primer lugar, “los tribunales, no debe ser arbitraria ni estar marcada por una falta de proporcionalidad”; tales decisiones deben ser suficientemente razonadas.[3]
4. La palabra «elección« significa que se debe garantizar a los diferentes partidos políticos una oportunidad razonable para presentar sus candidatos en las elecciones, y si la restricción ha inferido en la libre elección de la expresión del pueblo.[4]
5. Debe asegurarse de que las condiciones no limiten los derechos en cuestión hasta el punto de menoscabar su propia esencia y privarlos de su eficacia; que se imponen en la búsqueda de un objetivo legitimo; y que “los medios empleados no son desproporcionados”.[5]
6. La jurisprudencia del Tribunal establece una distinción entre el aspecto activo de los derechos garantizados en virtud del articulo 3 del Protocolo Adicional del Convenio, referido al derecho de voto, y el aspecto pasivo de esos derechos, es decir, “el derecho a presentarse a elecciones”.[6]
7. Las palabras libre expresión de la opinión del pueblo significan que las elecciones no pueden realizarse bajo ninguna forma de presión en la elección de uno o más candidatos, y que en esta elección “el elector no debe ser indebidamente inducido a votar por una de las partes u otro”.[7]
8. La libre expresión de la opinión del pueblo es inconcebible sin la participación de una pluralidad de partidos políticos que representan “los diferentes matices de opinión” que se encuentran dentro de la población de un país, y por lo tanto se debe tener en cuenta “el contexto más amplio en el que el derecho de voto se ejerce”.[8]

En suma, la doctrina jurisprudencial aducida sobre la “ejemplaridad debida” del art. 6.2 b) LOREG que faculta a los condenados por sentencia, aún no firme, para ser excluidos del derecho de sufragio electoral no resiste un análisis riguroso ni de la normativa europea, ni de la nacional; suponiendo igualmente cercenar el derecho tanto del elegible como del elector a manifestar libremente su voto en condiciones de igualdad al resto de opciones u opiniones políticas.

«La palabra «elección» significa que se debe garantizar a los diferentes partidos políticos una oportunidad razonable para presentar sus candidatos en las elecciones.» (Foto: El periódico)

Segundo. Vulneración del artículo 24.2 de la Constitución. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia

Expuesta la vulneración del artículo 23.2 CE, tocaba lo propio con la segunda vulneración constitucional. Si bien, por motivos lógicos, al tratarse de un recurso de amparo electoral, no resultara oportuno extenderse en demasía, sin perjuicio de deslindar, siquiera mínimamente, la vulneración que el artículo 6.2 b) LOREG, o su interpretación jurisprudencial, produce en el artículo 24.2 CE.

Así, tal precepto produce una clara afectación del derecho a la presunción de inocencia. Para atacar tal doctrina, resulta oportuno revisar la establecida por el propio Tribunal Constitucional a propósito de la institución legal más parecida a tal merma: el auto de procesamiento del artículo 384 bis LECRIM.

Así, en STC 97/2020, de 21 de julio de 2020, indica “este tribunal ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre el carácter y la constitucionalidad de la medida prescrita en el precepto legal de referencia. Así lo hizo en la STC 71/1994, de 3 de marzo, FFJJ 6 y 7, dictada en recurso de inconstitucionalidad (…) Procede, pues, sintetizar como sigue tal jurisprudencia, sin perjuicio de remitir ahora in integrum a lo razonado al efecto en una y otras resoluciones del tribunal:

A) Por lo que hace a la naturaleza y alcance de la medida que aquí aplicó la mesa del Congreso de los Diputados es de recordar lo siguiente:

(i) la suspensión que impone este precepto no tiene carácter punitivo o sancionador [SSTC 71/1994, FJ 7; 11/2020, FJ 9 B), y 38/2020], y constituye un efecto inmediatamente ligado por la Ley procesal a la adopción de sendos autos de procesamiento y de prisión provisional que afecten a imputados que estén integrados o relacionados con «bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes» [SSTC 71/1994, FJ 6; 11/2020, FJ 7 b), y 38/2020, de 25 de febrero]; (ii) la medida es provisional, vinculada como está a aquellas resoluciones judiciales y a su mantenimiento, y surge automáticamente de la propia ley, sin dejar margen alguno en su aplicación a los «órganos destinatarios de la norma», más allá de la verificación de la concurrencia de sus presupuestos procesales (SSTC 71/1994, FJ 6; 11/2020, FJ 8, y 30/2020, de 25 de febrero); (iii) esta suspensión ex lege del ejercicio de la función o cargo públicos no trae causa de lo previsto en el artículo 55 CE, en cualquiera de sus dos apartados (capítulo V del título primero de la Constitución ‘De la suspensión de derechos y libertades’), sino que engarza directamente con los derechos del artículo 23.2 CE, en tanto que derechos de configuración legal, [SSTC 71/1994, FJ 6, y 11/2020, FJ 9 B) a)]; y (iv) la restricción así establecida por el legislador es también aplicable, conforme a su tenor literal y significado gramatical, a los procesados en firme y en prisión provisional por su presunta participación en un delito de rebelión [STC 11/2020, FJ 9 B) b)].

B) La STC 71/1994 apreció ya la constitucionalidad, en el marco de lo entonces planteado, del artículo 384 bis y a tal pronunciamiento se han referido las recientes SSTC 11/2020, FJ 8, y 38/2020 de 25 de febrero. (…) constató el tribunal, por lo que refiere al primero de estos derechos [el del art. 23.2 CE], que la medida de suspensión impuesta en el precepto impugnado ‘ha de afectar, precisa y exclusivamente’, a los procesados y presos que lo hayan sido por aparecer —sin perjuicio de lo que resulte del juicio oral— como integrados o relacionados con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, es decir, previa la ‘imputación formal y provisional de criminalidad’ […] por delitos que conllevan ‘un desafío mismo a la esencia del Estado democrático’ […], de tal modo que ‘[l]a excepcional amenaza que esta actividad criminal conlleva para nuestro Estado democrático de Derecho justifica, sin duda, una medida provisional’ como la controvertida, con la conclusión de que el supuesto contemplado en el artículo 384 bis bien podía ser visto por el legislador como inconciliable con la permanencia del procesado por estos delitos en el desempeño de funciones o cargos públicos (…)”.

Así, se percibe que la constitucionalidad del art. 384 bis LECRIM se desprende según el TC de a) traer causa de un proceso penal, y estar enmarcada dentro de un proceso de esta índole y b) tener una aplicación excepcional, producida ésta por individuos relacionados o vinculados a bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, delitos éstos que suponen una excepcional amenaza para nuestro sistema democrático. Resulta muy difícil articular una tesis equivalente para el artículo 6.2 b) LOREG, ya que estos efectos no derivan de una sentencia penal, o de una medida articulada en el proceso, sino de un efecto extrapenal (como reconoce el Tribunal Supremo), que por otro lado supone desconocer la regla del artículo 117.3 CE en relación a la competencia exclusiva de los tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

Por tanto, no podemos sino colegir que el meritado artículo 6.2 b) LOREG viola el artículo 24.2 CE, relativo a la presunción de inocencia, al no haber sido ésta desvirtuada, hasta que no alcance firmeza, ni siquiera en el proceso penal.

Igualmente supone una violación del artículo 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), por referencia al número 2 de tal precepto: “Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada”, el artículo 14.2 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, (PIDCP), de análogo tenor, y determinadas normas del Derecho de la Unión Europea: artículo 48.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión (CDFUE), de similar contenido.

Cárcel de Alcalá Meco. (Foto: Ministerio del Interior)

Y siguiendo con la normativa constitucional “como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido declarado así tras un previo juicio justo […] y que como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria se configura como un derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable” (STC 185/2014, de 6 de noviembre, FJ 3; en términos análogos, STC 4/2020, de 15 de enero, FJ 7) en línea con el artículo 4.1 de la Directiva 2016/343/UE, “los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, mientras no se haya probado la culpabilidad de un sospechoso o acusado con arreglo a la ley, las declaraciones públicas efectuadas por las autoridades públicas y las resoluciones judiciales que no sean de condena no se refieran a esa persona como culpable”.

En definitiva, si seguimos la argumentación del TC de que ni el artículo 384 bis LECrim establece sanción o pena alguna (SSTC 71/1994, FJ 7; 11/2020, FJ 9 B), y 38/2020, de 25 de febrero, FJ 6,) ni tal precepto es norma punitiva, sino establecedora de una medida provisional vinculada, de manera inmediata y necesaria, a otras previas —procesamiento firme y prisión provisional— adoptadas por la autoridad judicial; tanto o peor resultaría suponer que el artículo 6.2 b) LOREG sí tiene competencia para “adulterar” la eficacia de una sentencia penal, atribuyendo caracteres mayores que los atribuidos por la propia jurisdicción penal. Supone igualmente una suerte de desconocimiento de la regla del artículo 118 CE, ya que parece iniciar la ejecución de una sentencia por parte de un órgano no jurisdiccional, pese a que el propio tribunal posponga dicha ejecución a la firmeza de la sentencia, en línea con la legislación y la destrucción absoluta de la presunción de inocencia, vigente ésta hasta el momento de la firmeza.

Finalmente, debemos apuntar que no podemos tampoco obviar que en puridad, aunque los dos derechos fundamentales más flagrantemente atacados sean los dos referidos, el citado artículo 6.2 b) LOREG también posee cierta incidencia en la prohibición del non bis in idem, no recogido éste expresamente en la CE pero íntimamente ligado al principio de legalidad y tipicidad de las infracciones del artículo 25 CE (STC 2/1981, de 30 de enero). Así, la STC 77/1983 de 3 de octubre declaró la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a los tribunales, en el sentido que éstos no pueden actuar mientras no lo hayan hecho éstos, obligando a que las causas de inelegibilidad, de naturaleza administrativa “extrapenal”, no puedan operar mientras los tribunales no hayan culminado su labor.

Así, una vez firme la sentencia, si ésta impone privación de derecho de sufragio, hablaremos simplemente de una condena a pena privativa de derechos; mientras que en el caso de que la pena fuera privativa de libertad, nos encontraríamos con la simple constatación de, esta vez sí, un cierto efecto extrapenal derivado del artículo 6.2 punto a) LOREG, el cual declara inelegibles a los condenados a pena privativa de libertad, durante el tiempo de condena.

Lo contrario supondría que, por la vía del artículo 6.2 b) LOREG, la Administración estaría en cierto modo imponiendo una sanción penal, recogida en el artículo 32, al margen de los tribunales.

Tercero. Declaración de inconstitucionalidad del artículo 6.2 B) LOREG o interpretación del precepto acorde con la normativa constitucional

Por los motivos anteriormente expuestos, es por lo que se solicitó la inconstitucionalidad del artículo 6.2 B) LOREG, por la vía del trámite del artículo 55.2 LOTC.

Ante tal solicitud el Tribunal de Garantías Constitucionales ni siquiera lo admitió a trámite, al entender incumplido el trámite del artículo 50.1.a), concretamente, que “la manifiesta inexistencia de violación de un derecho tutelable en amparo”.

Ahora bien, ese argumentario puede ser justificable en un recurso de amparo ordinario, en los cuales la violación se intenta meter con calzador en cualquier derecho, casi siempre en el 24 CE. Sin embargo, en un caso de proclamación de candidaturas, que permiten (y casi obligan) al amparo vía 49 LOREG, al afectar inevitablemente al art. 23.2 CE, exigen un mayor detenimiento, y a mi entender siquiera una resolución sobre el fondo.

Ante la solicitud de aclaración, el Tribunal, basándose en una interpretación literal del artículo 93.2 LOTC, entendió no procedente ésta.

Finalmente, exponemos esta tesis, aprovechando el revuelo causado por las listas electorales de Bildu, ya que el artículo 6 LOREG, en sus propios términos y aduciendo a toda la interpretación jurisprudencial expuesta, manifiesta en puridad que los condenados por sentencia, por delitos de rebelión, terrorismo, contra las administraciones públicas y contra las instituciones del Estado, no pueden ser elegibles, para siempre, incluso cumplida la pena, al concurrir en ellos dicha falta de ejemplaridad pública, de la que aducía la STC 151/1999, de 14 de septiembre, base de todo este asunto. Aunque no sé si al Estado en este momento le interesará interpretarlo así.

Por mi parte; si bien al principio me mostré escéptico, ahora si tengo clara la inconstitucionalidad de tal precepto -aún sabiendo que mi opinión no es de las que importen- pese a las consecuencias que acarree “Fiat Iustitia pereat mundus” (hágase Justicia, aunque perezca el mundo)

NOTAS

[1] Véase Mathieu-Mohin y Clerfayt contra Bélgica, sentencia de 2 de marzo de 1987.

[2] Véase Partido Comunista Unido de Turquia y otros v. Turquia, 30 de enero de 1998, § 33, informes de sentencias y decisiones 1998-I, Chassagnou y otros c. Francia [CG], nos 25088/94, 28331/95 y28443 /95.

[3] Veánse, entre muchas otras autoridades, Amuur v. France, 25 de junio de 1996, § 50, Informes 1996-III; y Yabloko Russian United Democratic Party and Others v. Russia, cit. §§ 68 y 70.

[4] Véanse Yumak y Sadak, n. ° 10226/03, §108 y 109; y Sitaropoulos y Giakoumopoulos v. Grecia [GC], n. ° 42202/07, §§ 63-64.

[5] Véase Mathieu-Mohin y Clerfayt, loc. cit. § 52.

[6] Véase Mathieu-Mohin y Clerfayt v. Belgica, 2 de marzo de 1987, §§ 46-51, Serie A n. ° 113, y Ždanoka.

[7] Véase Yumak and Sadak v. Turkey [GC], no. 10226/03, § 108.

[8] Vease Russian Conservative Party of Entrepreneurs and Others v. Russia, nos. 55066/00 and 55638/00, § 79.