Asesores fiscales creen que al Estado le sale rentable crear un impuesto contrario a la Unión Europea, como es el Impuesto Especial sobre Hidrocarburos

Después de aquel fallo comunitario que declaraba la ilegalidad del tramo autonómico del IIEE tras sentencia del TJUE de junio, las tres sentencias del Supremo que anulan dicho impuesto enfrían las expectativas millonarias de reclamación a priori.

Las previsiones de unas devoluciones de 6.000 millones de euros van a quedar muy por debajo de lo estimado, aunque de momento no hay nuevas cifras sobre dicha devolución, pero no llegarían ni a un tercio de esta cantidad.

Fuentes de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF) explican a Economist & Jurist su preocupación por este tipo de fallos; y advierten que en el sector “no hay el run run” que generó en su día la plusvalía municipal y su declaración de inconstitucionalidad, pese a la cual mucho afectados no hay podido reclamar.,

“No puede ser que ante un impuesto inconstitucional como es de la plusvalía o éste de hidrocarburos, contrario al derecho de la UE, no se repercuta un coste para el Estado, o sea ínfimo. Todavía no queda claro respecto a cuál va a ser la cuantía de las devoluciones, pero será bastante escasa por lo que hemos visto”, aclaran.

También indican que falta seguridad jurídica en materia tributaria. “No es de recibo que esté pasando este tipo de situaciones en nuestro país. Aún queda el impuesto de patrimonio impugnado en el Tribunal Constitucional, por varias circunstancias, por su regulación, capacidad económica, que es el que queda en estos momentos”.

Sobre el tema en cuestión de esta anulación del Supremo del tramo autonómico del IIEE, desde AEDAF indican que las reclamaciones sobre este impuesto contrario a la UE serán escasas: “Parece que casi le sale gratis la ilegalidad del impuesto. La Sala Tercera del Supremo dice al consumidor final que no puede reclamar porque no es parte de relación jurídica. A él no le han repercutido, con lo cual no puede reclamar al Estado nada”.

Desde esta entidad aclaran que quedaría al propio consumidor la vía civil para reclamar al distribuidor que lo repercutió en el precio final, que si no recibe la compensación del Estado previsiblemente no le pague. Como otra alternativa, existiría la posibilidad la responsabilidad patrimonial del Estado sabiendo lo complejo que es interponerla, porque aunque la UE ha dicho que la ley hay que cambiarla, esta figura sigue siendo un camino complejo y restrictivo. El consumidor final es un repercutido económico y no jurídico, por lo que se puede deducir de estos fallos judiciales”.

Para este colectivo existe una contradicción en estas sentencias del Supremo sobre quién puede beneficiarse de este impuesto irregular: “En cuanto al distribuidor, si ha sido el sujeto repercutido, tiene legitimación para pedir esa devolución del tramo autonómico. Sin embargo, en las sentencias se indica que si ese distribuidor ha trasladado vía precio el tributo a los consumidores, entonces pierde su derecho al lograr enriquecimiento injusto. Aunque para enriquecimiento injusto el Estado que no va a devolver en muchos casos”.

Desde esta asociación no entienden que si “el distribuidor ha pagado un tributo contrario a la UE se meta en esa relación al consumidor. Entendemos que no tiene nada que ver con la devolución si se ha trasladado o no el impuesto vía precio al consumidor. Tendría que devolverse ese impuesto porque se ha pedido contraviniendo el Derecho de la UE. Esto hace que el cauce para lograr esas devoluciones sea muy difícil”.

La Comisión Directiva de AEDAF denuncia cómo un impuesto irregular le sale gratis al Estado sin apenas costes. (Imagen: AEDAF)

Una devolución compleja de lograr

Para Natalia Hidalgo, abogada y socia directora de la boutique especializada NH Asesore Tax & Customs, “la confirmación por el TS de la ilegalidad del tramo autonómico del IIEE sobre Hidrocarburos ha constatado no solamente la obstinación del Estado Español en legislar en el sector de los hidrocarburos contraviniendo las normativas europeas (difícil de olvidar el céntimo sanitario), sino también el largo y costoso camino que tendrán que seguir los legitimados para obtener la devolución”.

Del tenor literal de las tres sentencias del Supremo cree que “podemos concluir que es prácticamente imposible que existan ‘obligados tributarios repercutidos’ que puedan optar a solicitar la devolución a la AEAT y obtenerla sin tener que pasar por los tribunales. Porque no es lógico ni tiene ningún sentido, ni económico, ni de mercado, que no se haya trasladado la totalidad del IIEE en el precio de venta de los producto”.

“En el sector de venta de hidrocarburos, una vez repercutido el IIEE a su salida de los depósitos fiscales, el coste que representa se traslada en el precio de venta, por lo que según el tenor literal de estas sentencias, los legitimados para obtener la devolución sólo serán los consumidores finales y no tendrán la opción de solicitarla vía administrativa a la AEAT, sino que tendrán que presentar demandas de responsabilidad patrimonial frente al Estado por aplicación de una Ley contraria al Derecho de la UE”, advierte.

Desde su punto de vista “el Tribunal Supremo, al negar el acceso a la vía administrativa a los consumidores finales, en una aplicación correcta de la normativa y gestión del Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, está no solo retrasando el acceso a las devoluciones, sino que las encarece por todos los extras procesales que llevan aparejados este tipo de procedimientos. Quién sabe si esto también puedan llegar a ser elementos desmotivadores para la presentación de solicitudes de devolución”.

Para Hidalgo, “por lo tanto, salvo que la AEAT finalmente decida establecer algún procedimiento extraordinario que permita a los consumidores finales acceder a las devoluciones en vía administrativa (cuestión que no recoge ni ampara el TS en sus sentencias), el camino para acceder a las devoluciones pasará obligatoriamente por procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Estado”.

Natalia Hidalgo ve la situación compleja para pedir esas reclamaciones con estos fallos del Supremo. (Imagen: Cesión propia)

En su opinión, “lo que no parece que pueda evitarse fácilmente es que el Estado vaya a devolver cuotas del tramo autonómico del IIEE sobre Hidrocarburos que nunca fuesen ingresadas a la AEAT porque las ventas de los productos estuviesen implicadas en alguna de las tramas o casos de fraude que hubo durante los años de vigencia de este tributo”.

Desde su punto de vista, “lo que sería necesario es que entre los escandalosos milmillonarios casos de fraude de IVA y biocarburantes en el sector de los hidrocarburos y las millonarias devoluciones que tiene que realizar el Estado por los errores regulatorios, sería deseable que por parte de las administraciones de control del sector se empezase a actuar con mayor rigurosidad y seriedad”.

En su opinión, “leer en los informes públicos de las investigaciones contra los fraudes del sector que los millonarios beneficios obtenidos en periodos de tiempo muy cortos permiten a estas organizaciones posicionarse en determinados estamentos con diferentes esferas de poder, consiguiendo una alta capacidad de corrupción sobre funcionarios de la Administración, responde en buena medida a la sorpresa, incredulidad y enfado mayúsculo que provoca ver cómo es posible que se permitan estos fraudes sin tener la capacidad de detectarlos y perseguirlos con eficacia”.

Esta experta también se cuestiona qué va a pasar con los casos de fraudes durante los años 2013 a 2018 por los que no se haya pagado el IIEE sobre Hidrocarburos a la AEAT.

Desde su punto de vista “los casos de fraude por impago del IIEE sobre Hidrocarburos durante los años de vigencia del tramo autonómico de dicho impuesto deberían determinar la negación de la devolución de estas cantidades y la apertura de las opciones de reclamación civil a los proveedores implicados en estos fraudes”.

“Parece, sin embargo, muy difícil que se puedan confirmar las vinculaciones de las compras de los consumidores finales legitimados para obtener esta devolución con las tramas de fraude que hayan sido confirmadas por la AEAT o sentencias firmes, por las cadenas de facturaciones y refacturaciones entre distribuidores al por menor previas a las facturas finales al amparo de la actividad permitida por la redacción del artículo 43.1 de la Ley del Sector de Hidrocarburos vigente hasta el 28 de marzo de 2024”, destaca.

Desde este punto de vista, Natalia Hidalgo considera que el Tribunal Supremo ha marcado las líneas para que, en base a la lógica de funcionamiento del sector, las devoluciones por este concepto se hagan esencialmente vía reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Estado.

El Tribunal Supremo matiza al TJUE en su resolución

Esaú Alarcón, socio del área fiscal en Gibernau, doctor en Derecho y cofundador de www.fiscalblog.es, subraya que “a la declaración de ilegalidad del tramo autonómico del Impuesto Especial sobre Hidrocarburos la ha llevado a cabo el Tribunal de Luxemburgo, siendo ahora el Tribunal Supremo el encargado de matizar determinados aspectos relativos a la devolución de impuestos resultante de la contrariedad con el derecho europeo y, por consiguiente, la nulidad con eficacia originaria —retroactiva— declarada por aquel Tribunal”.

Así las cosas, recuerda que el TS ha dictado tres sentencias en fechas recientes (20, 25 y 30 de septiembre). Dos de ellas se refieren al mismo aspecto, como es quién es la Administración Tributaria encargada de proceder a la devolución de ese tributo ilegal; y cuándo nos encontramos con contribuyentes de régimen foral.

En este caso, el Tribunal Supremo ha declarado en dos de esas resoluciones antes mencionadas que será la comunidad foral y no la AEAT la que deba resolver las solicitudes de devolución correspondiente cuando las autoliquidaciones y correspondientes ingresos se hubieran efectuado a través de dicha Administración.

“Desde el punto de vista procesal, ambas sentencias tienen una particularidad y es que utilizan el mecanismo de ordenar la retroacción de actuaciones para que el juez de instancia —el TSJ del País Vasco, en este caso— resuelva, obligándole a revisar los elementos probatorios aportados por los solicitantes”, comenta.

Esaú Alarcón advierte que en estas resoluciones queda fuera el consumidor en la mayor parte de los casos. (Imagen: Gibernau)

A su juicio, “este aspecto es muy interesante porque en aras de la economía procesal, el TS efectúa un mandato para solventar las devoluciones por los jueces de instancia y sin necesidad de los tradicionales trámites de devolución del expediente a las administraciones correspondientes”.

En su opinión, la tercera de las sentencias del Tribunal Supremo, concretamente la de 25/9, es la que tiene mayor relevancia práctica pues fija si los consumidores finales tienen derecho o no a la devolución de dicho tributo ilegal, llegando a la conclusión de que al tratarse de un impuesto monofásico la vía de devolución de ingresos indebidos no resulta adecuada para obtener dichas devoluciones.

El TS desarrolla su argumento teniendo en cuenta una reciente sentencia del TJUE que, relacionada con el ordenamiento italiano, parecía abrir dicha posibilidad, pero el Supremo se aparta de ella al entender que el supuesto de hecho allí enjuiciado nada tiene que ver con el panorama de devoluciones patrio.

“Así las cosas, el TS establece que dicha devolución únicamente será posible por parte de quien soportó efectivamente el tributo (el gasolinero, por ejemplo) pero no por parte del adquirente del producto (empresa de transporte, camionero…) que no soportó el tributo por imposición legal sino por la vía de repercusión en el precio”, comenta.

Este experto indica que “la sentencia, no obstante, no cierra totalmente dicha posibilidad pues establece que dicho consumidor del producto podrá acudir a la acción de repetición por vía civil para, acreditando los pagos, recuperar dichas cantidades del vendedor”.

Asimismo, para Esaú Alarcón, “se deja una puerta abierta, aunque en falso, para acudir a la responsabilidad patrimonial como medio de recuperación de dichas cantidades, aunque el propio tribunal se encarga de plantearlo como algo poco viable”, subraya.