Breves notas acerca de la buena voluntad de la (nueva) Directiva 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones

La buena voluntad, por lo menos para nuestro país, aparece ya en el primer «Considerando» de la Directiva cuando expone literalmente: «La presente Directiva pretende eliminar tales (ejercicio de las libertades fundamentales) obstáculos sin que ello afecte a los derechos fundamentales y libertades de los trabajadores, garantizando que: las empresas y empresarios viables que se hallen en dificultades financieras tengan acceso a marcos nacionales efectivos de reestructuración preventiva que les permita continuar su actividad; que los empresarios de buena fe insolventes o sobre endeudados puedan disfrutar de la plena exoneración de sus deudas después de un periodo de tiempo razonable, que les proporcionaría una eficacia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, en particular con el fin de reducir su duración». Y parece buena la intención porque la pereza del legislador español le ha llevado muchas veces a regular cuando la realidad ya ha sobrepasado a la norma llegando muchas veces tarde y, como consecuencia, sin la eficacia que es obligada.

Será por esto mismo que crea la figura de un administrador en materia de reestructuración que no sabemos si será mediador concursal (en procedimiento de exoneración de deudas), administrador concursal (en concursos) o experto independiente designado por el Registrador Mercantil (en procesos de refinanciación) según las figuras que ya regula la Ley Concursal española, o otra nueva figura como nos consta está establecida, y con gran eficacia, en otros países fundamentalmente latinoamericanos. Pero al fin y a la postre extraña a nuestro quehacer diario.

En esa línea de mantenimiento de la actividad refrenda la venta de empresas en funcionamiento pero parece hacerle un flaco favor al proceso que lo permite al regular que la valoración de esa empresa debe tener en cuenta la actividad del deudor a largo plazo, todo lo contrario al valor de liquidación, por tanto dificultando el interés del mercado en el que pocas veces se puede salvar una actividad productiva.

Afortunadamente en las valoraciones para reestructurar empresas plantea que se modifiquen las normas específicas para garantizar que se lleven a cabo con celeridad.

Todo ello, como no podía ser menos, con un «catecismo» a los administradores (por si no tuvieran suficiente ya) del siguiente tenor: ‘En caso de que la sociedad experimente dificultades financieras, los administradores sociales deben tomar medidas para minimizar las pérdidas y evitar la insolvencia, como las siguientes: buscar asesoramiento profesional en particular en materia de reestructuración e insolvencia, por ejemplo utilizando las herramientas de alerta temprana cuando proceda; proteger el patrimonio de la sociedad a fin de incrementar al máximo su valor y evitar la pérdida de activos clave,’ examinar, a la luz de la estructura y las funciones de la empresa, su viabilidad y reducir gastos; evitar comprometer a la empresa en transacciones que puedan ser objeto de revocación, a menos que exista una justificación empresarial adecuada; seguir comerciando cuando sea adecuado hacerlo con el fin de maximizar el valor de la empresa en funcionamiento; mantener negociaciones con los acreedores e iniciar procedimientos de reestructuración preventiva. »

Como última nota que deseo destacar aparece la presunción de buena fe del empresario para acogerse a la segunda oportunidad teniendo en cuenta: la naturaleza y el importe de la deuda; el momento en que se ha contraído la deuda; los esfuerzos realizados por el empresario para abonar la deuda y cumplir con las obligaciones legales, incluidos los requisitos para la concesión de licencias públicas y la exigencia de llevar una contabilidad correcta; las actuaciones, por parte del empresario, para frustrar las pretensiones de los acreedores; el cumplimiento de las obligaciones en caso de insolvencia inminente que incumben a los empresarios que sean administradores sociales de una sociedad; el cumplimiento de la normativa de la Unión y nacional en materia de competencia y en materia laboral.

Suerte pues al empresario español que ahora además ha de aprender derecho concursal.