Claves para evitar litigios sobre cláusulas: distinción entre las negociadas y las no negociadas

¿Podrían evitarse litigios si existieran unos criterios claros para distinguirlas?

El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la sentencia 469/2019, de 17 de septiembre, analizó los criterios de nulidad de las cláusulas de duración insertas en el condicionado general de determinados contratos de mantenimiento de ascensores. La cuestión del litigio se basó en decidir si era abusiva una cláusula que establecía la duración del contrato de los calificados como «a todo riesgo» en cinco años prorrogables tácitamente por períodos iguales. En caso de desistimiento por alguna de las partes, se establecía una penalización del 50% de las cuotas pendientes. El Tribunal Supremo analizó primeramente la naturaleza de estas cláusulas en función de si eran negociadas o no, aunque para resolver la cuestión acabó considerando que dicha negociación era irrelevante siempre que el plazo impuesto fuese excesivo.

La mayor parte de la doctrina se ha centrado en comentar el hecho de que pueda controlarse su legalidad y declararse su nulidad si la duración se considera excesiva, independientemente de si el plazo del contrato hubiera sido negociado o no. Sin embargo, sorprende que el razonamiento referente al hecho de que el Supremo tenga en cuenta criterios distintos para decretar abusivas las cláusulas en función de si fueron negociadas o no haya pasado desapercibido. El art. 87.6 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en adelante TRLGDCU  considera abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente en que se contenga «la imposición de plazos de duración excesiva«. A sensu contrario, podría interpretarse que si las estipulaciones fueran negociadas, sí podrían interponerse plazos de duración excesiva. Sin embargo, el art. 62.3 TRLGDCU, refiriéndose a los «contratos con consumidores y usuarios» en general (art. 62.2 TRLGDCU), y no solo a los integrados por cláusulas no negociadas, establece: «En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva». Así pues, el art. 62.3 TRLGDCU amplía la proscripción establecida en el art. 87.6 TRLGDCU, estableciendo una prohibición absoluta de las cláusulas que impongan plazos de duración excesiva independientemente de si fueren negociadas o no.

La redacción del art. 62.3 TRLGDCU colisiona directamente, pero no incoherentemente, con el hecho que el Tribunal Supremo valore criterios distintos para controlar la abusividad de las cláusulas dependiendo de si estas fueron negociadas o no. La importancia de discernir si una cláusula ha sido o no negociada radica en la constante jurisprudencia del TJUE (e.g. sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad Madrid, C-484/08), basada en el sistema de protección de la Directiva 93/13, en la que se establece que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, sin poder normalmente influir en el contenido de éstas. Habida cuenta tal inferioridad, los Estados miembros se ven obligados a diseñar mecanismos con el fin de asegurar que toda cláusula no negociada individualmente pueda estar sujeta a controles de abusividad.

Así pues, el TRLGDCU establece que una cláusula de un contrato que contenga condiciones generales no queda sometida a control del contenido en el caso que se trate de una cláusula negociada individualmente. No obstante, de acuerdo con el art. 82.2 TRLGDCU, el hecho de que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación del control de abusividad al resto del contrato.

En los últimos cinco años, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido consistente en referencia a la ‘negociación’ de cláusulas. La STS 246/2014 de 28 de mayo, fijó que en el caso de haber negociación, la cláusula en cuestión queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación de defensa de los consumidores. La STS 227/2015, de 30 de abril, por su parte, estableció: «[en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas se concibe … como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente». Así pues, grosso modo vemos que el Supremo ha desarrollado coherente y consecuentemente lo dispuesto en el TRLGDCU, estableciendo que si existe negociación, dichas cláusulas no quedarán sujetas al control de abusividad.

Sin embargo, el quid de la cuestión reside en qué se entiende por ‘negociación’. En la STS 2795/2019, de 17 de septiembre, el Supremo entendió que la cláusula en cuestión no fue objeto de negociación ya que el simple hecho de que en el formulario de contrato se dejara un hueco para que el número de años del contrato fuera completado a bolígrafo no era prueba suficiente de la existencia de negociación sobre dicha cláusula. El Tribunal no desarrolló el motivo por el que llegó a dicha conclusión, pero parece evidente que éste fue la falta de una previa discusión con el objetivo de llegar a un acuerdo. Sin entrar en valoraciones innecesarias sobre el móvil que llevó al Alto Tribunal a llegar a esta conclusión, cabe destacar que tampoco se consideró ‘negociación’ el hecho que se otorgase un periodo de «carencia» de seis meses ya que la única finalidad de establecer dicho periodo no era otra que la de realizar la oferta atractiva, sin que constituyera la contrapartida a la aceptación de una duración del contrato más extensa. Sin embargo, esta sentencia refleja a la perfección la tendencia del Supremo en estos asuntos, el Alto Tribunal no estableció una definición o regla para identificar qué cláusulas sí han sido negociadas individualmente; alternativamente, optó por una enumeración no exhaustiva de situaciones en las que una cláusula no se entiende que ha sido negociada. Ejemplo de ello también es la STS 2118/2019 de 26 de junio, en la que se determinó que una hipoteca novada en la que la modificación de una cláusula suelo a la baja se podía considerar ‘renegociación’. En la STS 2207/2015, de 29 de abril, se estableció que para que una cláusula fuera considerada negociada, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de “condiciones particulares” o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado, ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada se requiere que el profesional o empresario justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor. Sin embargo, y como se ha podido ver, el Supremo no ha establecido una serie de criterios claros y determinantes para identificar el carácter negociado de una cláusula.

Tras analizar la jurisprudencia actual, parece evidente que la determinación del carácter negociado o no de una cláusula ha suscitado una gran cantidad de asuntos litigiosos. Es innegable, pues, que un mecanismo o ‘test’ basado en una serie de criterios fijos, claros y cumulativos, ayudaría a discernir entre cláusulas negociadas y no-negociadas, a la par que aportaría seguridad jurídica, imprescindible en tanto que el trato otorgado a cláusulas negociadas y a cláusulas no negociadas es diferente, y el grado de protección muy distinto.

Ainhoa Díaz

Abogada socia de Díaz Tarragó Advocats & Associats

Marcos Díaz

Colaborador jurídico de Díaz Tarragó Advocats