Cuestión prejudicial TJUE: ¿es válida la renuncia a reclamar por las cláusulas suelo?

En este mes de julio, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) tiene señalado en rojo la resolución de dos cuestiones prejudiciales muy relevantes: la primera, este mismo jueves 9 de julio en relación a la validez de los acuerdos adoptados entre las partes para modificar o eliminar las cláusulas suelo de las hipotecas a cambio de no emprender acciones legales para reclamar la totalidad del dinero pagado de más por el consumidor; y la segunda, el próximo 16 de julio en relación a la posible prescripción en la restitución de una cláusula abusiva.

En relación a la primera de ellas, nos tenemos que remontar al 9 de mayo de 2013, cuando el Tribunal Supremo al considerar que la cláusula suelo era abusiva en caso de falta de transparencia y claridad, la reacción de algunas entidades financieras fue “obligar” a los clientes que tenían dicha cláusula en su hipoteca a firmar una novación, proponiéndole la primera a rebajar o pasar a un tipo de interés fijo, y a cambio, los segundos, renunciarían a cualquier acción judicial para recuperar lo que habían pagado de más por la aplicación de la cláusula suelo.

Por su parte, el 12 de abril de 2018, el Tribunal Supremo sentenció que tales acuerdos eran válidos siempre que fuesen elevados a escritura pública ante un notario. A pesar de ello, en los Juzgados de Primera Instancia de nº 3 BIS de Albacete (auto de 26 de junio de 2018) y Nº 3 de Teruel (auto de 2 de octubre de 2018), los clientes que habían recurrido contra estas novaciones alegaron que el pronunciamiento del Supremo no era conforme ni con su propia doctrina anterior ni con la Directiva 13/93, logrando así que ambos juzgados planteasen una cuestión prejudicial.

La Audiencia Provincial de Zaragoza pregunta a Europa

En la misma línea que las anteriores, se presentó una tercera cuestión prejudicial sobre los acuerdos transaccionales de cláusula suelo por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza (auto de 12 de diciembre de 2018). En este supuesto, la decisión se ha tomado tras la sentencia favorable a una pareja aragonesa que demandó a Ibercaja solicitando la declaración de nulidad del suelo y la de la modificación que acordaron, reduciendo el interés. Como era habitual, este tipo de acuerdos debía firmarse en el banco y el consumidor no podía sacarlo de la oficina, aunque si podía llevar un abogado a la firma.

Como así señala el Auto “a juicio de este tribunal y, obviamente, de todos los que solicitan el planteamiento de la cuestión prejudicial, la decisión del TS se aparta de los principios jurídicos de protección del consumidor. Pero como la Sentencia del Supremo obliga a la Sala, ante el importante número de afectados y la gravedad económica de las consecuencias, se hace necesaria la presentación de 13 cuestiones prejudiciales”.

En concreto, los magistrados preguntan si la modificación de la cláusula suelo, en la forma que se gestó, y la renuncia a actuar contra el banco, se puede calificar como Condición General de la Contratación; si se han cubierto los requisitos de claridad, transparencia, comprensibilidad real de la carga económica, información precontractual y negociación individual que exigen los arts. 3 y 4 de la Directiva 93/13; si el hecho de que la iniciativa transaccional parta de la entidad y la prohibición a sacar el documento del banco puede conllevar abusividad; si la exigencia de información precontractual para la determinación de abusividad de una cláusula contractual (art. 4 y 5 Directiva) ha de ser igual o incluso superior cuando se pacte la moderación de una condición previsiblemente nula (consecuencias económicas concretas de la moderación, advertencia de la jurisprudencia recaída al efecto y sus concretos efectos, etc.); si la copia manuscrita hecha por el consumidor reiterando la moderación de la cláusula potencialmente nula resulta bastante para cumplir los requisitos de información precontractual y claridad que exigen los reiterados arts. 4 y 5 de la Directiva, para moderar una cláusula previsiblemente nula; si el hecho de que la iniciativa moderatoria o transaccional parta de la entidad bancaria y la prohibición de sacar el documento de la oficina bancaria, excepto si lo hubiera firmado el consumidor, ha de tener especial relevancia a la hora de apreciar la posible abusividad de la cláusula moderatoria (arts. 4 y 5 Directiva); si una cláusula previsiblemente nula por abusividad puede moderarse (principio de no vinculación);

Igualmente, continuando con la cuestión prejudicial séptima se formula al TJUE si respecto de una cláusula previsiblemente nula por abusividad frente al consumidor, puede ser objeto de una renuncia de acciones por parte de éste (art. 3 Directiva en relación con el Anexo de Directiva 93/13, punto 1-q) y principio de no vinculación art. 6 Directiva); si en caso de respuesta afirmativa de lo anterior, si la exigencia de información precontractual ha de ser igual o superior a la requerida en el momento del pacto inicial; si a tenor de la exigencia de información precontractual (arts. 4 y 5 Directiva) la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones no puede tener un tratamiento documental secundario y accesorio (art. 3, 4 y 5 Directiva); si la validez de la moderación de cláusulas previsiblemente nulas y la renuncia a la acción pidiendo su declaración de nulidad y efectos serían contrarios al efecto disuasorio frente al empresario oferente (art. 7 Directiva y STJUE 21-12-2016); si una cláusula contractual previsiblemente nula por abusiva, por aplicación de los arts. 3 y 4 de la Directiva 93/13, puede vincular al consumidor afectado por la misma mediante el procedimiento de pactar la entidad con el cliente, con posterioridad a la celebración del contrato que la contiene, la inaplicación por el profesional de la cláusula abusiva a cambio de otra prestación por el consumidor. Esto es, se da eficacia a la cláusula nula mediante el pacto con el consumidor de sustituirla por otra más favorable para el mismo. ¿Un acuerdo de esta clase pudiera ser contrario al art. 6.1 de la Directiva?; y por último, si un comportamiento seguido por la entidad bancaria, incurre en la prohibición de comportamiento desleal y práctica comercial desleal con consumidores recogida en el Considerando decimocuarto y arts. 6 y 7 de la Directiva 2005/29/CEE de 11 de mayo de 2005.

“De manera libre e informada” y “con pleno conocimiento de causa”

El Sr. Henrik Saugmandsgaard Øe, Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sus conclusiones presentadas el 30 de enero de este mismo año sobre la validez de la novación de una cláusula suelo y de la renuncia mutua a impugnarla,  recordaba en sus razonamientos que el TJUE ha declarado de manera reiterada que el consumidor puede renunciar a invocar el carácter abusivo de una cláusula contractual. Según el Tribunal de Justicia, la Directiva 93/13 no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales que ha instaurado en beneficio de los consumidores y el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos.

De modo que, ante este tipo de situaciones, el consumidor tiene la facultad, celebrando un contrato con el profesional, de novar la cláusula de que se trate, confirmarla o incluso renunciar a invocar ante los tribunales su carácter abusivo, siempre que lo haga de manera libre e informada, y siempre que haya celebrado el acuerdo transaccional con pleno conocimiento de causa, en este caso, el abogado general, no considera que existan impedimentos para que dicho acuerdo transaccional tenga eficacia vinculante, también para el consumidor.

En opinión del mismo, “no estoy seguro de que una cláusula manuscrita, redactada conforme a un modelo impuesto por la entidad bancaria, y que indica que el consumidor es consciente y entiende que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará de determinado interés mínimo, pueda demostrar que el consumidor comprende las consecuencias de la renuncia en que acaba de consentir”, añade.

En la misma línea, en el punto 88, advierte que “no basta para acreditar el cumplimiento de los estrictos requisitos de transparencia exigidos por el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo. Por lo tanto, el indicio que proporciona esta cláusula manuscrita debe completarse, a mi juicio, con otros datos concordantes”.

El abogado general da la razón al entonces magistrado de la Sala de lo Civil, Javier Orduña, al que cita tres veces. Indica: “En su voto particular, el juez Orduña Moreno sostuvo que dicho contrato no constituía transacción, ya que no reflejaba la existencia de una situación litigiosa entre las partes”.

En suma, hay acuerdo transaccional cuando el cliente sabe lo que se juega y es libre. Si no hay una información clara, el contrato transaccional no es válido.

“Volverán a fallar a favor de los consumidores”

La Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN) en un comunicado emitido en enero del pasado año, ya revelaba que “todos los afectados por esta causa esperan atentos la decisión del Tribunal Europeo, con la esperanza de que volverán a fallar a favor de los consumidores”. Igualmente, “ASUFIN mantiene la creencia de que este tipo de acuerdos no fueron transparentes y, por tanto, no limitan al consumidor su derecho a reclamar lo que les pertenece. Seguimos animando a todos los que hayan padecido un abuso bancario, a reclamar”, concluía el comunicado.

Asimismo, en enero de este mismo año, Patricia Suárez Ramírez, presidenta de ASUFIN, tras conocer las conclusiones del abogado general del TJUE, afirmaba que “siguen dejando abierta la litigiosidad, al tener que demostrar caso por caso que se trató realmente de un acuerdo negociado y no de un abuso de posición por parte del banco”. Por tanto, “los bancos tendrán que demostrar que informaron a los consumidores sobre el perjuicio económico que dicho pacto novatorio les supondría”.

Destacaba la misma, que de acuerdo a las conclusiones de este abogado general del TJUE, “la cláusula de renuncia a posteriores reclamaciones será válida, siempre y cuando cumpla con la transparencia que exige la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores“. “Es decir, los bancos tendrán que demostrar que informaron a sus clientes a cuánto dinero estaban renunciando al firmar el acuerdo”, añadía.