Custodia compartida sin que ninguno de los progenitores la solicite

La custodia compartida como modelo preferencial en el sistema legal español

La custodia compartida (artículos 90 y siguientes del Código Civil) es el sistema mediante el cual ambos progenitores ostentan la guarda de los menores de forma conjunta, periódica o rotatoria (generalmente por semanas alternas). Supone una distribución de la responsabilidad parental basada en un reparto equitativo y proporcional de atención de las necesidades de los hijos, y de hecho se trata del sistema preferente por parte del sistema judicial español.

Según datos del Instituto Nacional de Estadística, la custodia compartida supone el 45.5% de los casos de separación o divorcio de parejas con hijos en 2022, 2.3 puntos más que el año 2021, y 35.8 puntos más que en el año 2007, lo que denota un modelo que se encuentra claramente al alza, y que va abandonando la tradicional balanza de una custodia exclusiva en favor de la progenitora materna.

Asimismo, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido apoyando de forma preponderante este modelo, a través de su jurisprudencia más reciente, siendo ejemplo de ello, entre otras, la Sentencia número 257/2013, de 29 de abril, 390/2015, de 26 de junio y 9/2016, de 28 de enero.

Sobre el régimen de guarda y custodia compartida, el Alto Tribunal señala que no se trata “de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

Sin embargo, como en todo proceso de familia en que hay menores involucrados, existen una serie de formalismos y requerimientos que deben ser tenidos en cuenta por quienes deseen dar inicio a un procedimiento de medidas paternofiliales, se trate de un cauce de mutuo acuerdo o estemos frente a un contencioso, tal y como a continuación se exponen.

Requisitos para solicitud

El artículo 92 del Código Civil, en su apartado 5, incluye una limitación particular para el otorgamiento o ratificación de este régimen: la custodia compartida la deberán solicitar los padres en la propuesta de convenio regulador, o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento contencioso. Entonces, ¿qué ocurre si ninguno de los progenitores la solicita?, ¿es posible que un Juez la otorgue igualmente?

Si seguimos una interpretación estricta de lo que la norma indica, nos encontramos ante un régimen que excluye a cualquier tercero, incluso al Ministerio Fiscal, de la posibilidad de solicitar dicho modelo cuando así consideren que existe un interés superior del menor a salvaguardar. Es decir, la legitimación activa para el inicio de dicho procedimiento pertenece única y exclusivamente a los progenitores de los menores.

Lo anterior no obsta el hecho de que el Ministerio Fiscal deberá igualmente ser parte en el procedimiento, sea de mutuo acuerdo o contencioso, debiendo redactar informe previo a la resolución judicial. Aunque, en determinados partidos judiciales, nos encontramos con una total ausencia de este operador jurídico que considero tan necesario en la defensa de los derechos de los niños y adolescentes.

Asimismo, se deben tener en cuenta los restantes formalismos propios de un procedimiento judicial de familia: redacción de convenio regulador (en caso de mutuo acuerdo), interposición de demanda de solicitud o de modificación de medidas paternofiliales (de mutuo acuerdo o contenciosa) y representación y defensa en una o varias vistas, entre otras.

Ahora bien, y volviendo a la cuestión central del presente artículo, el criterio jurisprudencial respecto al requerimiento del artículo 92.5 del Código Civil no es unánime.

La evolución doctrinal del Tribunal Supremo

Por un lado, encontramos que la doctrina del Tribunal Supremo realiza una interpretación estricta del Código Civil, contraria al otorgamiento de dicho modelo sin solicitud previa de uno de los progenitores. Así, contamos con el ejemplo de la Sentencia del Tribunal Supremo número 400/2016, de 15 de junio, que devolvió los autos al Tribunal de Apelación, y casó la sentencia de Primera Instancia de un juzgado de Bilbao, que rechazó conceder la custodia compartida con causa precisamente en el artículo 92.5 del Código Civil, ya que ninguno de los progenitores la había solicitado.

Dicho tribunal, absteniéndose de una pronunciación extra petita, otorgó la custodia exclusiva al padre de la menor que, al estar desempleado, garantizaba en mayor medida la estabilidad y el cuidado básico de la hija, siendo la madre propietaria de su propio negocio de hostelería. Véase en este mismo sentido las Sentencias del Tribunal Supremo número 389/2017, de 20 de junio, y la Sentencia 349/2019, de 11 de junio, entre otras.

A pesar de lo anterior, es fundamental destacar el reciente cambio de criterio del Tribunal Supremo, a través de la Sentencia número 437/2022, de 31 de mayo. En dicho procedimiento, ninguno de los progenitores solicita la guarda y custodia compartida, siendo únicamente el Ministerio Fiscal quien, a través de su preceptivo informe, considera que dicho régimen sería el más favorable para el menor.

A este respecto, el Alto Tribunal refiere que se ha hecho eco de la doctrina del Tribunal Constitucional en diversas sentencias, como la 308/2022, de 19 de abril, o la 705/2021, de 19 de octubre, que recuerda cómo el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril , quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado; STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4).

En consecuencia, la Sentencia de casación expone que, de acuerdo a las circunstancias del caso, y a la flexibilidad en que se deben aplicar las normas en pro del interés superior del menor, el otorgamiento de la custodia compartida por el Juez de Instancia no vulnera el artículo 92 del Código Civil, ni la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la necesidad de que dicho modelo sea solicitado por uno de los progenitores.

A mayor abundamiento, existe jurisprudencia incluso anterior al reciente cambio doctrinal del Tribunal Supremo, cuyo criterio ya difería del preponderante, basándose en el principio del interés superior del menor, o favor filii, y acordando el régimen de guarda y custodia compartida aun cuando ninguno de los progenitores, ni siquiera el Ministerio Fiscal, lo había alegado, como así ocurre con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia número 379/1999, de 22 de abril.

En conclusión

Como se puede apreciar en la evolución doctrinal del Tribunal Supremo, la reciente jurisprudencia inclina la balanza a favor de una flexibilización de la exclusiva rogación de parte del artículo 92.5 del Código Civil.

Sin embargo, no se debe entender que el Juez, de oficio, podrá otorgar la custodia compartida en cualquier caso y frente a cualquiera situación. Por ejemplo, en el procedimiento de la Sentencia número 437/2022 antes referida, el Ministerio Fiscal se pronunció a favor de tal régimen y, a pesar de que ello no sea vinculante ni necesario, supuso un aspecto que dio argumentos sólidos al tribunal para establecer una custodia compartida sin ser solicitada.

Así, a falta de una doctrina unánime, la custodia compartida será ponderada caso a caso por los tribunales, según las circunstancias concurrentes, y teniendo en cuenta de manera prioritaria el interés superior del menor que siempre rige este tipo de procedimientos.

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