Debate sobre transparencia y crédito ‘revolving’ en el ICAB: sin información precontractual el consumidor es un deudor cautivo

Las dos últimas sentencias del Tribunal Supremo han definido mejor el concepto de transparencia en los créditos revolving, un producto financiero que no es nada simple. En dichos fallos, también el Alto Tribunal habla del caso por caso a la hora de analizar esa transparencia material o información previa que se ofrece al consumidor.

Ahora queda por saber si la falta de transparencia genera la nulidad del contrato o solo la expulsión de esa cláusula especifica. El debate organizado por el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB) fue esclarecedor, con la presencia de Jesús Sánchez, decano de la entidad; la magistrada Alicia Visitación, del Juzgado 104 bis de Madrid, que ya ha utilizado estas dos sentencias del Supremo; y Adrián Gómez, letrado de la Administración de Justicia (LAJ) del mismo Juzgado; con la moderación de Elisabeth Valencia, vicepresidenta de la Sección Derecho Bancario del ICAB; y Silvia Pardo, presidenta Sección Derecho de Consumo del ICAB.

La magistrada Visitación en su intervención respondió a varias cuestiones claves, sabiendo que en el derecho todo es interpretable, “en primer lugar, no creo que tengamos un tsunami de reclamaciones porque las sentencias del Supremo hablan del caso por caso. Poca novedad aportan dichas sentencias, lo que ha hecho el Tribunal Supremo (TS) es unificar doctrina de otras Audiencias Provinciales. Tampoco se puede extrapolar que cada contrato revolving existente sea nulo”.

La magistrada indicó que ante un mismo contrato “en Barcelona, con fecha del 23 de febrero del 2024, decía que la mera transparente al TAE era síntoma de transparencia; otra de 1 de marzo de 2024 de Barcelona hablaba de la transparencia porque en las modalidades de anexo aparecía la TAE; frente a ellas otras sentencias ya hablaban del concepto de deudor cautivo y anatocismo. No había solución unánime en las Audiencias Provinciales”.

El decano del ICAB, Jesús Sánchez, y sus tesis ‘revolving’ sobre las sentencias del Supremo. Al lado del decano, la magistrada Alicia Visitación, del Juzgado 104 bis de Madrid. (Imagen: ICAB)

También comentó otros términos claves que ya aparecían en otras sentencias de Audiencias Provinciales, como son los referidos a la transparencia, donde indicó que “junto al control de incorporación hay que hacer otro de transparencia material, ahí se fija en la Directiva 93/2013 en varios artículos. Se trata que el consumidor pueda entender las consecuencias jurídicas y económicas de ese contrato de préstamo”.

Otros términos que se recogen en estas dos sentencias son el del consumidor medio. La sentencia de 28 de mayo de 2024 de la AP de Madrid, sentencia 25 bis que lo define bien desde la naturaleza del negocio. “En el caso que no se pruebe que es consumidor, pero si no hay prueba que es empresario, será consumidor. También se habla en sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de mayo del 2024”.

Alicia Visitación explicó cómo gestiona esos asuntos de ‘revolvin’g en el Juzgado 104 bis de Madrid. (Imagen: ICAB)

La magistrada recuerda que en las sentencias del Supremo también se analiza lo que es el sistema revolving, “un sistema complejo porque se capitalizan intereses y comisiones. No es un simple préstamo. Así lo dice una sentencia de diciembre del 2023 de la sección 25 de la Audiencia Provincial (AP) de Madrid sobre dicha complejidad. A continuación, en esos fallos se indica qué es lo que hay que informar y en qué momento, es en el momento de contratar y el consentimiento del consentimiento debe ser expreso”.

En estos fallos del Supremo profundiza para hablar “de la bola de nieve, concepto del Banco de España y del deudor cautivo donde ya se hablaba de este término en otras sentencias de Audiencias Provinciales. Se da la sensación al consumidor de que puede comprar de todo, eso hace que se endeude cada vez más, sin que sea consciente de ello”.

El Tribunal Supremo razona que la falta de transparencia no significa que el revolving sea abusivo, “en este caso concreto entra a valorarlo. Habla de anatocismo, de un sistema revolving que no es inocuo para el consumidor. Si hay esta falta información y no se supera el control de transparencia, así se declara abusivo en esta oportunidad. Los jueces tendremos que valorar el caso concreto y sus particularidades para saber si hay transparencia o no”.

La transparencia material exige un examen particular

Adrián Gómez, letrado de la Administración de Justicia del Juzgado 104 bis de Madrid, hizo otra interesante intervención en este debate: “Estas dos sentencias que estamos analizando no aportan nada en cuanto a la construcción del control de transparencia material. Este es un control de transparencia jurisprudencial. Su desarrollo no se ve hasta una sentencia de 18 de junio del 2012, se puede reflejar en los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13. Lo que hacen las dos sentencias y ahí si aporta de novedad al conectar el control de la transparencia en los créditos revolving”.

Para este jurista “ese control supone suministrar en fase precontractual al consumidor información clara y compresible para que conozca las cargas económicas y jurídicas de dicho contrato revolving que se contrate. Esa es la transparencia material, dar información clara”.

A su juicio, “la sentencia aporta criterios dispersos que ahora unifica y que aparece en la jurisprudencia menor y se nos viene a asentar. Así habla del concepto de anatocismo, examina lo que es el sistema revolving y una serie de rasgos que aportan datos particulares para realizar ese examen, ese control de trasparencia material de forma más precisa que el operador jurídico”.

Otra cuestión que comentó “es que la transparencia material exige, y va a exigir por defecto, un examen particular para saber si ese clausulado es o no transparente, por la razón que las entidades pueden cambiar esas condiciones de un mes a otro, por eso no se puede predeterminar que una entidad sea transparente. Su incumplimiento conlleva a la nulidad radical como dice el artículo 1.303 del Código Civil”.

Más de 400 inscritos ‘online’ y un centenar de forma presencial, siguieron este debate sobre ‘revolving’ y el Tribunal Supremo. (Imagen: ICAB)

Efectos de la nulidad

Por su parte, Jesús Sánchez, decano del ICAB, indicó que estaba contento con las sentencias recientes del Supremo, ya que “generan más uniformidad tras el bazar jurisprudencial creado desde la sentencia de 25 de noviembre del 2015; de ahí vino la dispersión de resoluciones con gran inseguridad jurídica, también la sentencia de 4 de marzo del 2020 siguió igual. En el 2022 el Supremo empieza a establecer criterios en una sentencia de mayo de los parámetros donde se moviera la usura”.

Este jurista destacó la sentencia del Supremo de 15 de febrero y las posteriores del 2023 que generaron seguridad jurídica que se reclamaba desde otros foros. “Pedimos que la Orden Ministerial del Banco de España del 2020 generara un tope, pero no hubo manera. Sin embargo, las sentencias del Supremo de 6/2 y de 16/10 de 2024 fijan doctrina en el control de incorporación, eso dio mucha seguridad en todos los ámbitos y evitó la dispersión”.

Sobre las dos nuevas sentencias del Supremo dictadas, el decano del ICAB señaló que “las comparto parcialmente. Creo que ha faltado que se fijara doctrina clara sobre los efectos retroactivos, cosa que no ha hecho. Hay un obiter dicta que nos queda en una inseguridad también. El Supremo se equivocó en el 2013 fijando los controles asumiendo la jurisprudencia del TS alemán. Sin embargo, no hay sentencias del TJUE de controles y si de transparencia”.

Al mismo tiempo destacó que “la primera sentencia que se dicta de transparencia en la UE es de julio del 2012, el presidente de la Sala era Xiol y el ponente Javier Orduña, en un procedimiento de usura para analizar la transparencia. Esa categoría jurídica de la transparencia era difícil de entender. Ahora el Supremo fija su doctrina sobre transparencia, analiza dos supuestos concretos porque el resto son muy variados”.

Este jurista ratificó que “siguió las tesis del Supremo en la sentencia 154, el fallo tiene su lógica. Se producen tres supuestos difícil de entender para un consumidor, en la otra sentencia hay ciertas dudas, pero trata de una comercialización agresiva con una venta del producto financiero. Curiosamente las sentencias del TJUE no se inclinan por la nulidad contractual, sino por la expulsión de la cláusula. Otra cosa es si el contrato puede o no continuar”.

En su opinión, “el Supremo dicta doctrina sobre los préstamos que no generan problema en su mecánica. Junto a esto hay que reconocer que hay muchos supuestos de revolving, donde ese contrato te establece la TAE de forma correcta y comprensible de ese crédito; las cuotas mensuales que tienes que pagar hasta su liquidación; hasta qué punto tienes un conocimiento claro para hacer frente a ese crédito que es revolving. Son operaciones comerciales que el mercado valida y el consumidor tiene la información”.

A su juicio, sobre las sentencias del Supremo, “se refiere a un producto que genera deudores cautivos porque no pueden pagar las cuotas del capital dispuesto. Eso se da en determinados supuestos según estos fallos judiciales. Lo que se debe procurar es proteger al consumidor. No coincido cuando se habla de la nulidad del contrato, habrá supuestos, pero no todos porque el TJUE habla de preservar el contrato. Ahí está el debate”.

La casuística ‘revolving’ es enorme; habrá que ver cómo se adapta el Tribunal Supremo. (Imagen: E&J)

Debate intenso

En el debate, entre otras cuestiones, se hablaron de las costas y de los corte y pega en sentencias judiciales y escritos de la abogacía de presentación o contestación a la demanda. “El problema es inasumible con sentencias de 50 páginas poco comprensibles. Hay que hacer un llamamiento a ser metodológico tanto en nuestros escritos de abogados como de la judicatura”, apuntó Jesús Sánchez.

Para Adrián Gómez, el tema de instrumentalización de las costas está en vías de resolverse: “Es posible que siga generando inseguridad jurídica en otros asuntos, pero en consumo va a ser demoledor, es posible que, en un procedimiento de contratación, en la fase de conciliación, se pida la documentación a la entidad financiera. Y sobre el acuerdo si el abogado del consumidor no quiere acuerdo es posible que se le condene con costas o se queda sin ella”.

Por su parte la magistrada Alicia Visitación explicó a los asistentes cómo organiza sus sentencias en diferentes apartados. “Así hay una parte sobre la valoración de la prueba practicada y otra sobre la decisión del asunto. Creo que forma gradual los jueces estamos cambiando en la forma de gestionar nuestros asuntos judiciales”.

También se le preguntó a la magistrada Visitación, que confirmó que ella puede entrar en los casos concretos, con el aluvión de asuntos que reciben sobre crédito revolving “se trata de saber si realmente el juez puede ver claro el asunto y revisar sus aspectos más claves, en un contexto con litigación notable, pero por el momento no he dejado de ir al caso concreto. Ahora en mi jurisprudencia añado las de estas sentencias del Supremo”.

A su juicio, “los jueces estamos por vocación y vamos al caso concreto. Ahora estamos ante juicios verbales donde se analizan diferentes contrataciones que se valoran de forma distinta. Con la prueba documental parece suficiente para diferenciar un asunto de otro, ahí ves el interés que se ha aplicado. Conocemos las entidades financieras y a donde tenemos que ir para revisar ese contrato. Desde la Orden del 2020 del Banco de España son más claros los contratos”.