1. Introducción

El mecanismo de “segunda oportunidad” para particulares, es decir, la posibilidad que los deudores de buena fe, sean empresarios o consumidores, queden liberados de las deudas que no puedan pagar, ha ido avanzando desde 2015 con paso lento pero seguro hasta que nos hemos topado con la sorpresiva publicación del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), que entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020, si no se prorroga la vacatio legis.

Lo de “sorpresiva” no viene motivado por la necesidad de aprobar un texto refundido, pues nadie cuestiona que la Ley Concursal (LC) es una ley muy parcheada, que ha sufrido gran cantidad de reformas durante los últimos años, sino por el momento temporal escogido, en plena crisis por el Covid-19. Si bien es verdad que la Disposición Final Octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, habilitó al Gobierno para aprobar un texto refundido de la LC, el plazo concedido era de doce meses, habiendo caducado el 26 de mayo de 2016.

No fue hasta el 2019 que se volvió a habilitar al Gobierno para llevar a cabo esta refundición, mediante la Disposición Final Tercera de la Ley 1/2019, de Secretos Empresariales, de 20 de febrero, que le otorgó un plazo de ocho meses, plazo que nuevamente caducó en noviembre de 2019, aunque esta cuestión es discutible habida cuenta que el Gobierno estuvo en funciones desde el 28 de abril de 2019 hasta las elecciones de noviembre de 2019. En definitiva, lo relevante es que no parecía ser una prioridad para el Gobierno.

Por otro lado, tampoco se puede justificar la urgencia de aprobarlo en plena pandemia por la necesidad de transponer la Directiva 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, pues el plazo de transposición no termina hasta el 17 de julio de 2021.

En las dos habilitaciones al Gobierno se indica que se le autoriza a regularizar, aclarar y armonizar la LC. A continuación, expondremos de forma resumida el tratamiento que le concede el texto refundido al crédito público en materia de segunda oportunidad para comprobar si el Gobierno se ha ajustado a la habilitación o ha aprovechado la ocasión para alterar el sistema legal vigente.

1. La segunda oportunidad en la Ley Concursal, tras la aprobación del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de marzo, y la Ley 25/2015, de 28 de julio.

El Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, y la posterior Ley 25/2015, de 28 de julio, modificaron la LC con la finalidad de poder resolver la problemática del sobreendeudamiento de los particulares, otorgándoles una segunda oportunidad a través de la condonación de las deudas que no puedan pagar, si se cumplen determinados requisitos, pues sólo procede en deudores de buena fe.

La Ley Concursal ya contemplaba la figura de la remisión de deudas insatisfechas, tras la modificación introducida por la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores, pero dicha medida resultó del todo insatisfactoria, y sólo se aplicaba a empresarios.

El mecanismo de segunda oportunidad se configura en tres fases: (i) el acuerdo extrajudicial de pagos (AEP), regulado en los arts. 231 a 241 LC, (ii) el concurso consecutivo (CC), cuyas especialidades se prevén en los arts. 242 y 242 bis LC, (iii) y  el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI), al que se dedica el art. 178 bis LC. En efecto, el sistema obliga al deudor a intentar en primer lugar un AEP, y en caso de que no sea posible alcanzarlo o bien se incumpla el acuerdo obtenido, se debe solicitar el concurso consecutivo, en el que se realizarán los bienes del deudor para pagar a los acreedores, y cuando se pida la conclusión por finalización de la liquidación o por insuficiencia de masa activa, es el momento en el que el deudor puede solicitar y obtener el BEPI.

Por lo que respecta al crédito público, no queda afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, como establece expresamente el art. 231.5 II LC, lo cual es sumamente criticable, sobre todo cuando dicho crédito representa prácticamente la totalidad de la deuda, pues entonces se trata de un trámite inútil y meramente dilatorio.

Durante la tramitación del concurso consecutivo el crédito público quedará afectado por las normas generales del concurso, por consiguiente, durante su tramitación el acreedor con crédito público no podrá iniciar o seguir ejecuciones sobre bienes necesarios, y el crédito se clasificará como crédito privilegiado general en un 100% por las retenciones y en un 50% por el crédito que no lo sean (art. 91. 2º y 4º LC, respectivamente), el restante 50% será considerado crédito ordinario (art. 89.3 LC), siendo los recargos, intereses y sanciones créditos subordinados (art. 92. 3º y 4º LC, respectivamente).

Por último, en relación con el BEPI, si se acude a la exoneración directa, es decir, la prevista en el art. 178 bis 3 4º LC, que permite la exoneración inmediata si el deudor ha intentado un AEP y puede pagar los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, el crédito público que se califique de ordinario queda completamente exonerado, así como el crédito público que se clasifique de subordinado.

Cuando se acude a la exoneración diferida, es decir, al plan de pagos a cinco años previsto en el art. 178.bis 3 5º LC, porque el deudor no puede pagar los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, entonces surgía la duda de si el crédito público podía ser exonerado, porque el art. 178 bis 5 LC establece:

“El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5º del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos:

1º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieren sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos”.

De la literalidad de la norma se desprendía que en la exoneración diferida los créditos por derecho público no podían exonerarse en un primer momento, y debían incluirse en el plan de pagos que debía proponer el deudor, de conformidad con lo previsto en el art. 178 bis 6 LC.

No obstante, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019, núm. 381/2019,  con base en la finalidad y el espíritu de la ley de segunda oportunidad, concluyó, no sólo que el crédito público debe incluirse en el plan de pagos a cinco años que proponga el deudor, sino que indica que el crédito público que debe incluirse en el plan de pagos es el calificado como crédito privilegiado, por lo que el crédito público calificado de ordinario y el subordinado también quedaba exonerado de forma inmediata en la exoneración diferida.

El TS confirmó que el crédito público debía incluirse en el plan de pagos porque, de lo contrario, sería prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el art. 178 bis LC, esto es, que pueda alcanzarse en algún caso la exoneración plena de la deuda, por lo que, bajo una interpretación teleológica, debía de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la aprobación judicial.

La inclusión del crédito público en el plan de pagos era una cuestión pacífica en la jurisprudencia de las audiencias provinciales, pudiendo citar, entre otras, las sentencias de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de junio de 2018, de 19 de julio de 2018, de 7 de mayo de 2019 y de 9 de mayo de 2019, aunque incluían la totalidad del crédito público, no únicamente el privilegiado. Como se indica en la primera de las sentencias citadas, interpretar que el crédito público queda al margen del plan de pagos lleva a la paradoja que, habiéndose concedido en sede concursal el beneficio de exoneración y aprobado un plan de pagos, su cumplimiento final se hiciera depender de que la Administración Tributaria (o bien la Seguridad Social) concediera o no el aplazamiento interesado, lo que carece de toda lógica.

Ahora bien, una vez aprobado el plan de pagos, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos, según la normativa específica, ajustándose dicho aplazamiento al plan de pagos aprobado judicialmente.

Así pues, en la actualidad, no hay duda de que el crédito público, en su totalidad o sólo el privilegiado, se incluye en el plan de pagos, y ello significa que puede quedar finalmente extinguido con base en la exoneración definitiva prevista en el art. 178 bis 8 LC. Dicho precepto concede al Juez la facultad de exonerar definitivamente al deudor, aunque incumpla el plan de pagos, si durante los cinco años de cumplimiento ha efectuado un importante esfuerzo para cumplir el plan de pagos, destinando al menos la mitad de los ingresos percibidos durante estos cinco años que no tuviesen la consideración de inembargables, según el art. 1 RDL 8/2011, de 1 de julio, o bien la cuarta parte si son deudores con especial vulnerabilidad, a los efectos del RDL 6/2012.

En definitiva, en el sistema legal vigente el crédito público puede quedar exonerado parcialmente, tanto si se opta por la exoneración directa como si se acude a la exoneración diferida.

• El tratamiento del crédito público en la segunda oportunidad regulada en el Texto Refundido de la Ley Concursal

La voluntad inicial del Gobierno era ordenar sistemáticamente la segunda oportunidad, pero sin modificar el marco legal refundido, pues no tenía habilitación para ello, y así se indica en varios parajes de la propia Exposición de Motivos del TRLC.

El mecanismo de segunda oportunidad continúa configurándose en las mismas tres fases: (i) el acuerdo extrajudicial de pagos, ahora regulado en los arts. 631 a 694 TRLC, dentro del Libro Segundo dedicado al derecho preconcursal, (ii) el concurso consecutivo, cuyas especialidades se prevén en los arts. 695 a 720 TRLC, (iii) y el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, previsto en los arts. 486 a 502 TRLC, por lo que un único artículo, el 178 bis LC, ha dado lugar a todo un capítulo.

Por lo que respecta al AEP, en el Proyecto que remitió el Ministerio de Justicia y de Economía y Empresa para obtener los preceptivos informes, sólo se referían al crédito público tres preceptos: el art. 657.2, que indicaba que a la reunión de acreedores no se convocaría a los acreedores públicos; el art. 668, que establecía que a la propuesta de pagos se acompañaría copia de la solicitud de aplazamiento del pago de los créditos de derecho público o de la resolución que se hubiera dictado, y en otro caso, se indicarán las fechas de pago de los mismos, si no fueran a satisfacerse en los respectivos plazos de vencimiento; y el art. 679, que excluía de la vinculación al acuerdo a los créditos públicos.

No obstante, en el TRLC publicado en el BOE ha aparecido una nueva sección, compuesta por los arts. 655 a 658, titulada “del deber de solicitar aplazamiento o fraccionamiento de la obligación de pago de los créditos públicos”, que establece la obligación de los deudores de solicitar el aplazamiento o fraccionamiento del crédito público, al margen que subsiste la previsión de que a los acreedores públicos no se les convoca a la reunión de acreedores (art. 662.2 TRLC), y que no quedan vinculados por el acuerdo adoptado (art. 683.2 TRLC).

Por consiguiente, parece que el deudor que ostente créditos públicos deberá forzosamente solicitar el aplazamiento o fraccionamiento a la administración pública competente, aunque el TRLC no aclara qué consecuencias acarrea la infracción de este deber.

En cuanto al concurso consecutivo no ha cambiado el régimen legal, pues el acreedor con crédito público no podrá iniciar o seguir ejecuciones sobre bienes necesarios, y el crédito se clasificará como crédito privilegiado general en un 100% por las retenciones y en un 50% por el crédito que no lo sean (art. 280. 2º y 4º TRLC, respectivamente), el restante 50% será considerado crédito ordinario (art. 269.3 TRLC), siendo los recargos, intereses y sanciones créditos subordinados (art. 281. 3º y 4º LC, respectivamente).

El cambio más significativo se ha producido en el BEPI. En el TRLC se establece un régimen general, que sería la modalidad de abono de umbral de pasivo mínimo, es decir, lo que hasta ahora se había llamado la exoneración directa o automática, que exige pagar los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, y la exoneración por el plan de pagos se configura como un régimen especial.

Por lo que respecta al régimen general, en el art. 490 del Proyecto se indicaba:

“Artículo 490.- Extensión de la exoneración

1.Si se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo, hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos.

(…)

“3. En todo caso, la exoneración incluirá a los créditos de Derecho público”.

Por consiguiente, al igual que sucede en la LC, si el deudor era capaz de pagar los créditos contra la masa y los privilegiados, se le exoneraba del crédito público calificado como ordinario y el clasificado como subordinado.

Sin embargo, en el TRLC publicado en el BOE se ha modificado, y el definitivo art. 491.1 TRLC dispone:

“Artículo 491.- Extensión de la exoneración:

1. Si se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo, hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.”

Por consiguiente, el TRLC ha modificado por completo el sistema vigente hasta ahora, excluyendo de la exoneración la totalidad del crédito público, también el calificado como ordinario y el subordinado.

Lo mismo sucede con el régimen especial de exoneración por la aprobación de un plan de pagos. En efecto, en el Proyecto se indicaba en el art. 494.1:

“Artículo 494.- Propuesta de plan de pagos

1. A la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho acompañará el deudor una propuesta de plan de pagos de los créditos contra la masa, de los créditos concursales privilegiados, de los créditos de Derecho público, de los créditos por alimentos y de la parte de los créditos ordinarios que incluya el plan.”

Es decir, se disponía que en el plan de pagos se debía incluir todos los créditos de derecho público, y no sólo los créditos públicos privilegiados, como había establecido la STS 2 de julio de 2019, pero esta redacción permitía extinguir el crédito público por la vía de la exoneración definitiva del art. 498 del Proyecto, por el esfuerzo efectuado por el deudor en el pago del plan de pagos.

Pero la redacción definitiva ha cambiado, pues el actual art 495 TRLC dispone.

“Artículo 495. Propuesta de plan de pagos.

1. A la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho acompañará el deudor una propuesta de plan de pagos de los créditos contra la masa, de los créditos concursales privilegiados, de los créditos por alimentos y de la parte de los créditos ordinarios que incluya el plan. Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por su normativa específica.”

Con este redactado el TRLC cambia el sistema, y no permite que el plan de pagos incluya ningún tipo de crédito público, sino que obliga a que el deudor solicite el aplazamiento ante las administraciones públicas correspondientes, sin que los acreedores públicos se vean vinculados por la aprobación judicial del plan de pagos.

Esta conclusión se refuerza con el art. 497.1 TRLC, que señala:

“Artículo 497. Extensión de la exoneración en caso de plan de pagos.

1. El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores que hubiesen aceptado someterse al plan de pagos se extenderá a la parte que, conforme a este, vaya a quedar insatisfecha, de los siguientes créditos:

1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.

(…)

2. Las solicitudes de aplazamiento o de fraccionamiento del pago de los créditos de derecho público se regirán por lo dispuesto en su normativa específica.”

Si bien este último precepto mantiene la misma redacción del actual art. 178 bis 5 de la LC, que dio lugar a la interpretación de la STS de 2 julio de 2019 favorable a la inclusión del crédito público en el plan de pagos, el principal escollo que nos encontramos para seguir manteniendo esta interpretación con el TRLC es la redacción del transcrito 495.1, pues excluye expresamente del plan de pagos a la totalidad del crédito público.

La consecuencia de esta exclusión de los créditos públicos del plan de pagos es que no se podrá conseguir la extinción del crédito público por la vía de la exoneración definitiva prevista en el art. 499 TRLC, la que se puede alcanzar al cabo de cinco años si no se ha podido cumplir con el plan de pagos, pero se ha dedicado al mismo la mitad de los ingresos percibidos durante estos cinco años que no fueran inembargables.

En definitiva, el TRLC también ha modificado por completo el sistema vigente hasta ahora respecto a la exoneración por la aprobación de un plan de pagos, y obliga a que el deudor pague la totalidad del crédito público, también el calificado como ordinario y el subordinado, aunque consiga la exoneración definitiva del resto de créditos en principio no exonerables.

Así pues, quien ostente un crédito público que no pueda pagar estará condenado durante toda su vida, aunque consiga la exoneración del resto de su deuda, pues no habrá perdón para la deuda pública, aunque sea un deudor de buena fe, es decir, a pesar de que su concurso no se haya declarado culpable y no haya sido condenado por delitos contra el patrimonio, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores.

4. Conclusión

En conclusión, en materia de segunda oportunidad el texto aprobado va mucho más allá de regularizar, aclarar y armonizar, pues modifica la LC en un aspecto de enorme relevancia para la segunda oportunidad como lo es la prohibición de exonerar el crédito público, y, además, lo altera en contra de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de julio de 2019, y haciendo caso omiso a lo establecido en la Directiva 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas.

En efecto, el artículo 20 de la Directiva establece que los Estados velarán por que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas, y si bien el art. 23.4 enumera una serie de categorías de deudas que pueden quedar al margen de la exoneración, en dicha lista no figura el crédito público.

Por este motivo, confiamos en que, tras la transposición de dicha Directiva en el año 2021, se solucione este desaguisado, si se nos permite la expresión, pues, de lo contrario, se impedirá que muchos de los deudores a los que iba destinada la ley de segunda oportunidad puedan conseguir rehacer sus vidas al tener deudas de derecho público que no puedan pagar, y se verán condenados a la marginalidad o bien a la economía sumergida, como sucedía antes de 2015.

Algunas voces han manifestado que, como el Gobierno se ha extralimitado en su habilitación, los jueces continuarán interpretando la normativa conforme a la LC y a la jurisprudencia recaída, es decir, considerando exonerable el crédito público no privilegiado, y admitiendo que incluso el privilegiado quede exonerado por la vía del sacrificio considerable durante el cumplimiento del plan de pagos. No obstante, ello no evitará la enorme inseguridad jurídica que deberán afrontar los deudores.

Por último, pero no menos importante, nos preguntamos qué sucederá con los procesos de segunda oportunidad que se encuentren en trámite el 1 de septiembre de 2020, pues la Disposición Transitoria Única del TRLC no señala qué régimen se aplicará a los procesos en curso, ya que al ser un texto refundido se supone que no cambia el sistema legal.

Como la nueva normativa es menos favorable para el deudor, debería aplicarse lo dispuesto en el art. 2.3 del Código Civil, que prevé que las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario, por consiguiente, debería seguirse aplicando el régimen de la LC. Además, no resultaría descabellado invocar el art. 9.3 de la Constitución, que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, habida cuenta que el TRLC es una noma restrictiva del derecho del deudor a una segunda oportunidad, e incluso del derecho a la integridad moral.

Sobre la autora: María Elisa Escolá esmiembro de la  Comisión de Relaciones con la Administración y la Justicia del  ICAB y del Grupo de Trabajo sobre la Segunda Oportunidad del ICAB/CICAC, y letrada en Fieldfisher Jausas.