El reconocimiento de la hija de Ana Obregón en España dependerá de si el país de origen reconoce la filiación a través de sentencia

La ministra de Igualdad, Irene Montero, señalaba este miércoles que la nueva Ley de derechos sexuales y derechos reproductivos especifica que la gestación subrogada «no es legal en España» y la reconoce como «una forma de violencia contra las mujeres«. «Nunca se olviden de las mujeres que están detrás, hay un sesgo de discriminación por pobreza, claro», ha sentenciado Montero.

Así se manifestaba la ministra de Igualdad en declaraciones a los medios en el Congreso de los Diputados, en referencia a la decisión de Ana Obregón de ser madre por gestación subrogada en Estados Unidos. En este contexto, ha advertido de que las mujeres que dan a luz por gestación subrogada son «mujeres precarias» que están «en una situación de pobreza y de absoluta precariedad».

La gestación o maternidad subrogada está prohibida en España. Puede ser altruista, si la mujer que se queda embarazada no obtiene dinero por ello (los futuros padres se responsabilizan únicamente de los gastos médicos y legales); o lucrativa, cuando la madre gestacional acepta quedarse embarazada a cambio de una suma de dinero.

Quienes desean tener un hijo mediante este sistema y no pueden hacerlo en su país acuden a otros donde es legal y en los que, generalmente, en los mismos hospitales se inscribe a los niños como hijos de esos padres y no de la gestante. Suelen contratar los servicios de agencias intermediarias que se encargan de todos los trámites y que ofrecen paquetes de diferentes precios.

Ana Obregón ha decidido irse a Estados Unidos, donde la gestación subrogada está permitida en algunos estados y prohibida o limitada en otros (en algunos se considera incluso delito penal). Entre los estados donde se admite para parejas heterosexuales, homosexuales o solteros figuran Florida, California, Arkansas, Delaware, New Hampshire, Nevada e Illinois.

No obstante, en Estados Unidos el proceso puede resultar caro (a partir de unos 120.000 euros, según la empresa Gestlife), por lo que muchos padres y madres recurren a otros países, a veces con menores garantías jurídicas y sanitarias, pero más baratos, como México (donde está permitida legalmente en los estados de Tabasco y Sinaloa), Ucrania -al menos, hasta el inicio de la guerra-, Georgia o Vietnam.

En Europa, la maternidad subrogada está permitida también en países como el Reino Unido, donde al menos uno de los dos miembros de la pareja debe residir allí, y que prohíbe cobrar a la madre gestante que, además, tras el parto, puede decidir quedarse con el niño; Grecia, donde se limita a parejas heterosexuales y mujeres menores de 50 años; y Portugal, cuya ley, en vigor desde enero de 2022, incluye un plazo de hasta 20 días tras el parto en el que la gestante puede arrepentirse y no entregar el bebé.

La paradoja de la maternidad subrogada

Desde Valencia, José Gabriel Ortolá, abogado asociado a AEAFA, denuncia que “nuestro actual sistema legal en materia de filiación está obsoleto y por tanto no sirve para resolver determinados problemas actuales. Así lo ha reconocido el propio Tribunal Supremo en alguna resolución dictada sobre la materia”.

José Gabriel Ortolá. (Foto: Twitter)

Al mismo tiempo, señala que “en cuanto al concreto problema de la maternidad subrogada nos encontramos con una paradoja. Así, señala que “el artículo 10 de la Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida declara la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestación subrogada. Siendo ello así, los ciudadanos españoles tienen claro los efectos de esos contratos realizados dentro de nuestro país”.

Este abogado se plantea “¿qué pasa con los contratos de gestación subrogada celebrados fuera de España y con los niños concebidos y nacidos mediante esta práctica? “La respuesta dependerá del país en que se haya realizado”, señala el experto.

Y esto es debido, a juicio de este letrado, “a que existen diferentes instrucciones de la Dirección General de Registros y Notariado, (que culminaron en la vigente de 18 de febrero de 2019) en que, de forma sorprendente, se diferencia el tratamiento de las situaciones según el país de origen”.

Desde su punto de vista, “la diferencia estriba en que si el país de origen declara la filiación en sentencia dictada por autoridad judicial o no, de tal modo que si la maternidad subrogada se llevó a cabo en un país en el que la filiación se declara en sentencia, ese ciudadano español no tendrá problemas para homologar dicha sentencia en España y por tanto o reconocer la filiación declarada en la sentencia”.

“Por contra, si ese ciudadano español ha ido a un país que no declara esa filiación en sentencia, sino que esa filiación está declarada en vía administrativa (países en que la gestación subrogada es más económica) no va a poder inscribir al menor en nuestro Registro Civil”; comenta Ortolá.

La necesidad de la adopción

Por su parte, el magistrado del Juzgado de Primera Instancia número siete de Córdoba, Javier Pérez Martín ya abordó la problemática de la filiación en las últimas Jornadas Centrales organizadas por AEAFA en Madrid “estamos ante un debate ético donde hubo una proposición de ley para crear una Ley de Maternidad Subrogada, pero no cuajó”.

Javier Pérez Martín. (Foto: AEAFA)

Recuerda que en la actualidad “la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida Humana, en su artículo 10, deja claro que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga una gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncie a una filiación materna en favor del contratante de un tercero”.

Desde esta perspectiva, este juez aclara que “en España ese contrato, que es válido en otros países, no tiene ninguna validez. Sobre la identificación de los padres de ese niño que nace por gestación subrogada, la madre es la que da a luz y si el padre es un donante no tiene la filiación paterna determinada”.

En el caso concreto de Ana Obregón “el niño ya está en España, como tantos otros. Sin embargo, no la puede inscribir en el registro civil como hija suya. Aquí se podría inscribir respetando siempre que hay una madre que dio a luz”.

También indica que “si en el lugar donde nació el niño un tribunal ha dictado sentencia reconociendo la filiación de la persona que contrató la maternidad subrogada, podría intentarse la homologación de esa sentencia en España, pero con casi toda seguridad el Ministerio Fiscal se opondría”.

“Por eso la única vía que hay es la adopción, una vez pase un año desde que ese niño está en España. Al final se dictará un auto de adopción que permitirá la inscripción del niño en el Registro Civil”.

El magistrado habla de una sentencia de Pleno de la Sala Civil del Supremo de 31 de marzo del 2022 con un caso parecido “es una señora que va a México, realiza esa gestación subrogada y se viene con su hijo a España. No puede inscribir, pero el padre de esta señora puso una demanda de reclamación de maternidad para que se reconociese que su hija es la madre de ese niño”.

Sin embargo, “el Tribunal Supremo rechazó esa petición y volvió a indicar que la única opción de la madre es la de la adopción. Es cierto que en el artículo 175 del Código Civil hay un importante obstáculo para adoptar, pues la diferencia de edad entre adoptante y adoptando no puede ser mayor de 45 años. Sin embargo, el art. 176.2 del CC contempla como una de las excepciones “que el niño lleve más de un año en guarda para adopción o haya estado bajo la tutela del adoptante ese mismo tiempo, en cuyo caso no hay que observar dicha limitación”.

¿Dónde están los limites?

Desde Murcia, Lola López-Muelas, expresidenta de AIJUDEFA, vocal de la junta directiva de AEAFA, explica que es consciente del revuelo que ha abierto la nueva hija de Ana Obregón por gestación subrogada conseguida en Miami. “Esta práctica no se puede hacer en España porque la normativa lo prohíbe y la jurisprudencia del Supremo y el Comité de Bioética confirman esas tesis, pero países como Estados Unidcos ofrecen por altas cantidades de dinero esa posibilidad con una sentencia judicial que ayuda a registrar esa filiación”.

Lola López Muelas. (Foto: AEAFA)

Para esta abogada, “otra cuestión importante es que no hay establecida una edad tope para la madre sobre la maternidad subrogada. Hay una edad límite para la adopción en España sobre los 45 años, debe haber una diferencia de 16 años, hay otra límite en la ley de reproducción asistida de unos 40 años en la sanidad pública y en la privada se desaconseja hacerlo por encima de los 50 años”.

En su opinión “con esta noticia se abren varios interrogantes sin responder, el primero, cómo es posible que se permita que una persona de 68 sea madre. Tampoco sabemos el material genético que se ha utilizado en esta práctica. Sin embargo, si te vas a Estados Unidos, California o Florida lo puedes inscribir a tu vuelta en España. Tienes más seguridad jurídica que otros países como India y Ucrania en estos momentos”.

De hecho, esa sentencia se inscribe en el registro civil consular y uno de los requisitos es que uno de los solicitantes sea español. “De alguna manera, si puedes pagar sobre los 150.000 euros puedes acceder a los vientres de alquiler. Esta situación ha generado el fenómeno de la copaternidad”.

Sobre esa práctica, López-Muelas tiene varios asuntos en los tribunales “son pactos que se realizan entre las parejas para tener un hijo. Se conocen a través de una agencia. No tienen capacidad económica para salir fuera y surge el conflicto cuando no hay convenio regulador del estatus que regula la paternidad del niño y con quién va a vivir en los próximos años. Ese contrato se lleva al juzgado cuando el niño nace”.