El TS endurece la respuesta penal al desvío de fondos procedentes de sociedades mercantiles con participación pública

El Tribunal Supremo ha endurecido la respuesta penal al desvío de fondos públicos a través de sociedades mercantiles con participación pública y tipifica como malversación de fondos públicos conductas que hasta ahora se tipificaban como apropiación indebida.

En un Pleno no Jurisdiccional, los magistrados de la Sala Segunda han acordado por unanimidad considerar que los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismo Públicos, deben tener la consideración de patrimonio público y por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación, siempre que estas sociedades tengan participación pública y cumplan los requisitos incluidos en el acuerdo.
Estos requisitos son:

-1.1 Cuando la sociedad mercantil esté participada en su totalidad por las personas públicas referidas.

-1.2 Cuando esté participada mayoritariamente por las mismas.

-1.3 Y siempre que la sociedad pueda ser considerada como pública en atención a las circunstancias concretas que concurran, pudiéndose valorar las siguientes o cualesquiera otras de similar naturaleza: 1.3.1 que el objeto de la sociedad participada sea la prestación, directa o indirecta, de servicios públicos o participen del sector público;1.3.2 que la sociedad mixta se encuentre sometida directa o indirectamente a órganos de control, inspección, intervención o fiscalización del Estado o de otras Administraciones Públicas; y 1.3.3 que la sociedad participada haya percibido subvenciones públicas en cuantía relevante, cualquiera que fuera la Administración que las haya concedido, para desarrollar su objeto social y actividad.

Sistema grabación juicios “altamente insatisfactorio”

Por otro lado, en un segundo acuerdo de Pleno no Jurisdiccional, la Sala Segunda advierte de las dificultades generadas por las grabaciones defectuosas de los juicios orales que pueden dar lugar a nulidades o absoluciones si esas grabaciones resultan imprescindibles para resolver los recursos.

La Sala reclama complementar esa documentación con estenotipistas que recojan la transcripción del juicio, al estimar que ”el actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio”.

El acuerdo señala que dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos debe garantizarse la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los tribunales competentes para resolver los recursos. La Sala se refiere al artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que otorga a los letrados de la Administración de Justicia la competencia de cumplir con esas garantías.
El tercer punto del acuerdo señala que cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para resolver el recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinara la nulidad del juicio oral o en su caso la absolución.

Promotores de viviendas

Por último, la Sala Segunda ha examinado en un tercer acuerdo de Pleno no jurisdiccional las consecuencias penales que para los promotores de viviendas deben tener el incumplimiento de las obligaciones establecidas por Ley en 2015.

Así, el Pleno ha acordado que, en caso de cantidades anticipadas a dichos promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento de las obligaciones, previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

Agrega el acuerdo que cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 del Código Penal si concurren los elementos de cada tipo.

(Fuente: Poder General del Poder Judicial)