En caso de fraude un tribunal nacional puede inaplicar el certificado de SS de trabajadores desplazados dentro de la UE

El fraude vinculado a la expedición de certificados E 101 de trabajadores desplazados representa una amenaza para la coherencia de los regímenes de seguridad social de los Estados miembros, es una forma de competencia desleal y pone en cuestión la igualdad de condiciones de trabajo en los mercados laborales nacionales

Durante una inspección relacionada con la contratación del personal de una empresa belga que opera en el sector de la construcción (Absa), los inspectores de trabajo belga comprobaron que esta empresa apenas contrataba personal desde hacía varios años y subcontrataba todas las tareas manuales a empresas búlgaras, las cuales no tenían prácticamente ninguna actividad en Bulgaria y desplazaban trabajadores para prestar servicios en Bélgica en régimen de subcontratación para Absa, en parte con la intervención y colaboración de otras sociedades belgas.

La contratación de los trabajadores en cuestión no se declaraba ante el organismo belga encargado del cobro de las cotizaciones a la seguridad social, dado que dichos trabajadores estaban en posesión de certificados E 101 expedidos por la institución búlgara competente, que acreditaban su afiliación al sistema de seguridad social búlgaro.

Las autoridades belgas presentaron ante el organismo búlgaro competente una solicitud motivada de revocación de los mencionados certificados, pero este último no se pronunció sobre la solicitud. Posteriormente, las autoridades belgas presentaron una querella contra los responsables de la empresa en su condición, bien de empresario, bien de empleado o de agente del empresario, en primer lugar, por haber ordenado o permitido trabajar a nacionales extranjeros no admitidos o autorizados a residir en Bélgica durante más de tres meses o a establecerse en dicho Estado sin haber obtenido previamente un permiso de trabajo a tal fin; en segundo lugar, por no haber presentado, con ocasión de la contratación de los trabajadores, la declaración exigida por la ley ante la institución encargada del cobro de las cotizaciones a la seguridad social y, en tercer lugar, por no haber afiliado a los trabajadores a Instituto nacional de la Seguridad Social belga.

Mediante sentencia de 10 de septiembre de 2015, el hof van beroep Antwerpen (Tribunal de Apelación de Amberes, Bélgica) condenó a los interesados, declarando que los certificados E 101 habían sido obtenidos «de forma fraudulenta, por medio de una exposición de hechos que no se correspondía con la realidad, dirigida a eludir los requisitos a los que la normativa de la Unión supedita el desplazamiento y a obtener así una ventaja que no se habría permitido sin este montaje fraudulento».

El Hof van Cassatie (Tribunal de Casación, Bélgica), que conoce del asunto, decidió plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. Dicho tribunal desea saber si un órgano jurisdiccional del Estado miembro de acogida puede anular o no tener en cuenta un certificado E 101 si los 1 El certificado E 101 es un formulario tipo elaborado por la Comisión Administrativa para la seguridad social de los trabajadores migrantes, creada por la Comisión Europea. A partir del 1 de mayo de 2010, el certificado E 101 se ha convertido en el documento portátil A1, en virtud de los Reglamentos (CE) n.os 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (DO 2004, L 166, p. 1), y 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento n.º 883/2004 (DO 2009, L 284, p. 1). www.curia.europa.eu hechos que se someten a su apreciación permiten determinar que dicho certificado fue obtenido o invocado de forma fraudulenta.

En sus conclusiones presentadas hoy, el Abogado General Henrik Saugmandsgaard Øe propone al Tribunal de Justicia que declare que el certificado E 101 no se impone a un órgano jurisdiccional del Estado miembro de acogida si éste comprueba que dicho certificado fue obtenido o invocado de forma fraudulenta y que, en ese caso, dicho órgano jurisdiccional podrá dejar inaplicado el mencionado certificado.

El Abogado General recuerda en primer lugar la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia según la cual el certificado E 101 vincula a las instituciones del Estado miembro de acogida. De ello se deduce que un órgano jurisdiccional de ese Estado miembro no está habilitado para comprobar la validez de dicho certificado mientras no haya sido retirado o declarado inválido. No obstante, el Abogado General subraya que la cuestión planteada por el Tribunal de Casación belga es inédita. En efecto, se insta al Tribunal de Justicia a determinar si las consideraciones que subyacen a su jurisprudencia relativa al carácter vinculante del certificado E 101 son extrapolables al caso de que exista un fraude declarado por un órgano jurisdiccional del Estado miembro de acogida.

Sobre este particular, señala que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia los justiciables no pueden prevalerse de las normas de la Unión de forma abusiva o fraudulenta.

Ello implica que en tal situación los interesados no pueden invocar el certificado de que se trata, y que es de aplicación la regla general –en virtud de la cual el trabajador está sujeto a la legislación del Estado miembro en cuyo territorio ejerce su actividad por cuenta ajena.

A continuación, el Abogado General considera que la solución contraria conduciría a un resultado inaceptable. Efectivamente, mantener el carácter vinculante del certificado en el caso de un fraude cuya existencia ha sido declarada por un órgano jurisdiccional del Estado miembro de acogida implicaría, por un lado, que los responsables del fraude podrían beneficiarse de sus comportamientos fraudulentos y, por otro, que el citado órgano jurisdiccional debería, en ciertos casos, tolerar o incluso respaldar el fraude. Además, el fraude vinculado a la expedición de certificados E 101 constituye una amenaza para la coherencia de los regímenes de seguridad social de los Estados miembros. Asimismo, la utilización de certificados obtenidos o invocados de manera fraudulenta constituye una forma de competencia desleal y pone en cuestión la igualdad de las condiciones de trabajo en los mercados de trabajo nacionales.

No obstante, precisa que la existencia de fraude ha de determinarse en el marco de un procedimiento contradictorio, con garantías legales para los interesados y respetando sus derechos fundamentales, en particular el derecho a la tutela judicial efectiva. En este contexto, incumbe a las autoridades competentes probar la existencia de un fraude, esto es, demostrar suficientemente conforme a Derecho, por un lado, que en el caso de autos no se han cumplido los requisitos en virtud de los cuales se ha expedido el certificado (elemento objetivo) y, por otro, que los interesados ocultaron intencionadamente el hecho de que no se cumplían estos requisitos (elemento subjetivo). Un órgano jurisdiccional del Estado miembro de acogida sólo podrá concluir que existe un fraude en estas circunstancias específicas; ello le permitirá dejar inaplicado el certificado E 101.

Por último, en relación con las consecuencias jurídicas de la declaración de la existencia de un fraude, el Abogado General subraya que la competencia del Estado miembro de acogida se limita a inaplicar el certificado y que la declaración de la existencia de un fraude únicamente produce efectos respecto de las autoridades competentes de ese Estado miembro.

(Fuente: Tribunal de Justicia de la Unión Europea)

Conclusiones del Abogado General en el asunto C-359/16 Ömer Altun y otros / Openbaar Ministerie