Extranjería: modelo de recurso contencioso administrativo.

AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOQUE POR TURNO DE REPARTO
CORRESPONDA

 D……………….., letrado del Ilustre Colegio de …………………… y de Dª …………, mayor de edad, nacional de ………, provista de N.I.E X-……….., con domicilio a efectos de notificaciones en ……….., en la CALLE ……….., constando el teléfono y fax de este letrado …………….,; cuya representación acreditaré mediante designación «apud acta» en el momento procesal oportuno y una vez repartido el presente recurso, comparezco y como mejor proceda en derecho DIGO:

  Que, en tiempo y forma hábiles, por medio del presente escrito vengo a FORMULAR RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO contra la resolución del Excma. Sra. Delegada del Gobierno en ……de fecha …………, habiéndosele notificado al recurrente el …………..,  y ello considerando que dicha resolución es contraria a derecho y lesiva a los intereses del recurrente, dicho ello con los debidos respetos, todo ello según los siguientes

H E C H O S

 PRIMERO.- Que mi representada migró hacia España procedente de …………… hace más de un año. Que cumpliendo el requisito fundamental del proceso de normalización del pasado año, no pudo acogerse al mismo debido a que estaba en avanzado proceso de gestación, por lo que no pudo encontrar a ningún futuro empleador.

NO obstante, pese a no poder presentar la documentación en el proceso extraordinario, una vez nacido el menor, y estando el mismo a su cargo, se solicitó en el Registro Civil de …………….. la adquisición por valor de simple presunción por el hecho de haber nacido en territorio español y no ser reconocido como nacional del país de origen de los progenitores.

 SEGUNDO.- Una vez obtenida la nacionalidad española para el menor de edad, por parte de mi representada, se solicitó la documentación ante la oficina de Extranjeros de Alicante.

Se presentaron dos expedientes, en el mismo día ………………….., uno a través del régimen general de extranjería, dentro del supuesto de circunstancias excepcionales que marca LO 4/2000, en su artículo 31.4.  Y el otro expediente, por medio del régimen de comunitarios, al ser familiar de español.

 TERCERO.-Que se notifica en fecha de ………………., la resolución de fecha …………………., sobre el expediente presentado para la aplicación del régimen comunitario y que declara la DENEGACIÓN de la Tarjeta de familiar de residente comunitario, según los motivos que en aquélla se exponen. Se adjunta como documento nº 1, la resolución impugnada.

F U N D A M E N T O S   D E   D E R E C H O

I
Es competente el órgano judicial al que tengo el honor de dirigirme en virtud de lo dispuesto en el Art. 45 y 46  de la ley de esta Jurisdicción, que establece que los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocerán en primera o en primera instancia de los recursos contra los actos de la Administración periférica del Estado cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional.

II
Mi mandante está legitimado activamente para prosecución de este recurso en virtud de lo dispuesto en el Art. 19.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y estando legitimada pasivamente la Administración demandada al ser la que dictó el acto que se recurre.
III
La cuantía de este recurso se estima en indeterminada, en función del objeto del mismo, y en atención a lo que se dispone en el artículo 42.2 LJCA.

      IV

Por lo que se refiere al fondo del asunto, hemos de atenernos al fundamento de derecho SEGUNDO de la resolución impugnada, única y exclusivamente a éste por varias razones que se irán exponiendo a lo largo del presente escrito. La resolución consta en el expediente administrativo.

Lo principal, debemos revisar el motivo de fondo por el que se declara la DENEGACIÓN de la Tarjeta de familiar de residente comunitario. Y es en base al segundo hecho de los antecedentes, que establece la normativa aplicable en caso de ascendientes, “que vivan a sus expensas”.

 Por las circunstancias excepcionales o humanitarias de este caso concreto, hemos de tener en cuenta el derecho a la reagrupación familiar, del que es titular no mi mandante sino su hijo recientemente nacido, que ostenta la nacionalidad España por el hecho de nacer en territorio español de conformidad al criterio del ius soli.

Que es necesario que se regularice la situación de mi mandante para hacerse cargo de su descendiente de nacionalidad española. Para ello expresamos lo establecido en la jurisprudencia respecto de la vida en familia. En el expediente administrativo consta el vínculo familiar, la disponibilidad de alojamiento, el volante de empadronamiento relativo a la unidad de convivencia, la tarjeta sanitaria que cubre la necesidad de asistencia sanitaria,  la oferta de empleo,  y el DNI del menor.

Queremos destacar que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ido enunciando, a través de distintas resoluciones, lo que debe entenderse por vida familiar. De todo esto se desprende que, el derecho al reagrupamiento familiar se constituye en un «derecho fundamental del extranjero cuyo fundamento jurídico residen en el art. 8 del Convenio de Roma, así como, en el art. 18 ce siempre que se circunscriba al círculo familiar que constituye su vida privada y su intimidad».
El reagrupamiento familiar como un derecho que deriva del ámbito constitucional, del derecho a formar una familia, a la intimidad familiar, reconocidos en el propio texto constitucional, arts. 39 y 18, así como, la vía a través de la que se puede lograr el libre desarrollo de la personalidad individual, art. 10.1º de la Carta Magna. Se considera que el reagrupamiento favorece el arraigo del extranjero en el país de acogida.
La base jurídica de este derecho fundamental, que corresponde a toda persona por el hecho de serlo, (el derecho a fundar una familia y a vivir en familia), se contiene en el art. 8º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950, así como, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, art. 12 y 13, y en el art. 18 ce. Se deberá por tanto, conciliar el derecho a vivir en familia que ostentan los extranjeros residentes legalmente en España con la soberanía del propio Estado, teniendo en consideración que los distintos Estados «tienen un amplio margen de apreciación a la hora de regular la presente legislación», teniendo que someterse únicamente a las Directivas que se emanan desde distintas instancias de la Unión y a la legislación interna.
Fundamental es la interpretación que se afirma desde la STS (3ª) de 31 de octubre 2000 “La exigencia del visado para residir en España ciertamente viene impuesta por la Ley de Extranjería y el Reglamento para su aplicación, aunque está expresamente  también prevista la posibilidad de que la Autoridad competente exima al solicitante de la residencia de la presentación del visado de la misma naturaleza, cuando “existan razones excepcionales que justifiquen tal dispensa”, debiendo ya advertirse que aquéllas, contrariamente a cuanto se razona en sentencia impugnada, no pueden ser apreciadas libre y discrecionalmente por la Administración, sino que, como concepto jurídico indeterminado, demanda y exige la solución justa y correcta en ponderación de las circunstancias concurrentes, de tal manera que cuando sean verdaderamente excepcionales, justificativas de la exención solicitada, ésta debe concederse,  en el bien entendido además que la decisión administrativa adoptada quedará siempre y en todo caso sujeta al control jurisdiccional”.

Respecto a mi mandante, como ascendiente con menor a cargo nacional de la UE, podría solicitar la tarjeta de familiar de comunitario en base a las siguientes afirmaciones.

Es una cuestión que tiene una gran trascendencia, como apunta la profesora Aurelia Álvarez, si tenemos en cuenta que España otorga la nacionalidad por el hecho de nacer en España a ciertos hijos de progenitores extranjeros aunque éstos se encuentren de forma irregular en territorio español, es la aplicabilidad de las normas relativas a la libre circulación comunitaria teniendo como referente la STJCE (Pleno) de 19 de octubre de 2004 (NOTA) que dictamina que:

“En circunstancias como las del asunto principal, el artículo 18 CEy la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia, confieren a un nacional menor de corta edad de un Estado miembro, titular de un seguro de enfermedad adecuado, y que está a cargo  de un progenitor que, a su vez, es nacional de un Estado tercero y dispone de recursos suficientes para evitar que el primero se convierta en una carga para el erario del Estado miembro de acogida, el derecho a residir por tiempo indefinido en el territorio de este último Estado. En ese caso, las mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida”.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Pleno) declara:
En circunstancias como las del asunto principal, el artículo 18 CE y la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia, confieren a un nacional menor de corta edad de un Estado miembro, titular de un seguro de enfermedad adecuado, y que está a cargo de un progenitor que, a su vez, es nacional de un Estado tercero y dispone de recursos suficientes para evitar que el primero se convierta en una carga para el erario del Estado miembro de acogida, el derecho a residir por tiempo indefinido en el territorio de este último Estado. En ese caso, las mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida.

En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la condición de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, en este sentido, en relación con el artículo 10 del Reglamento n° 1612/68, la sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22).

Esta decisión del TJCE ha producido un cambio importante y trascendente para entender el concepto de “estar a cargo”, para ello fijémonos en las pautas fijadas por el Abogado General Sr. A Tizzano que proponía:
“131.1) Una menor de tierna edad, ciudadana comunitaria, beneficiaria de un seguro de enfermedad que cubre todos los ingresos o rentas, dispone, sin embargo, gracias a sus padres, de recursos suficientes para excluir que pueda convertirse en una carga para el erario del Estado miembro de acogida, cumple las condiciones impuestas por el artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE, del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia, y , por tanto, disfruta del derecho a residir por tiempo indefinido en el territorio de un Estado miembro distinto de aquél del que es nacional.
2) La decisión mediante la cual las autoridades de un Estado miembro desestiman la solicitud de un permiso de residencia permanente presentada por la madre de una ciudadana comunitaria menor de edad, titular de un derecho de residencia en el mismo Estado miembro, además de privar de efecto útil al derecho que el artículo 18 CE y el artículo 1 de la Directiva 90/364 reconocen a la menor de edad, constituye una discriminación por razón de la nacionalidad, contraria al artículo12 CE”.

Con el fin de dar el mismo tratamiento al menor español que al menor de otro estado miembro evitando que se produzca un trato discriminatorio y en definitiva contrario al artículo 12 TCE y a los artículos 14 y 39 CE.

En el caso de los extranjeros extracomunitarios que son progenitores de niños españoles. Por lo que si nos encontramos con un menor de nacionalidad española éste podrá reagrupar a sus progenitores nacionales de terceros países.

En la actualidad, de conformidad con las resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado son españoles los nacidos en territorio español de progenitores argentinos, los hijos de bolivianos, brasileños, caboverdianos, colombianos, ecuatorianos, los hijos de marroquíes casados de fuera de Marruecos al margen de su ley personal, los hijos de paraguayos, los hijos de peruanos, los hijos de portugueses no inscritos en los Registros portugueses, hijos de uruguayos, de progenitor Paraguayo y madre nacional de Taiwán. También son españoles los nacidos en España hijos de iraquíes, de palestinos, de saharauis y de progenitor mauritano y madre argelina.

La situación de los ascendientes progenitores extracomunitarios de un menor español  ha sido abordada recientemente por la STS (Sala 3ª Sección 5ª) de 26 de enero de 2.005. RAJ 2005, nº 1520. Un supuesto  de anulación de la expulsión de una brasileña para evitar que se separase de su hijo menor español.

La orden de expulsión acordada contra esta ciudadana brasileña provocaría la separación de su hijo, violando así los preceptos constitucionales reguladores de la protección a la familia y a la infancia. La argumentación se basaba en la infracción de los artículos 17 y 22 del Código Civil y concordantes. La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:
“1ª.-La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39.1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres (artículo 39.2).

En consecuencia con ello, el artículo 11.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes:
a) La supremacía del interés del menor.
b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no se conveniente para su interés, y
c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho  de configuración legal.

2ª.-El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles.

3ª.-La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores”.

Amparándose en el artículo 154 del Código Civil  que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación asó como el derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre, el Alto Tribunal entiende que “ni las normas sobre extranjería ni el solo sentido común pueden admitir (…) que pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos los derecho, pero solo y separado de su madre”.

Que la sentencia del TJCE, supone que a tenor del artículo 220 del Tratado de la constitutivo de la Comunidad Europea, “El Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia garantizarán, en el marco de sus respectivas competencias, el respeto  del DERECHO en la interpretación y aplicación del presente Tratado”. El artículo 228, en su primer párrafo expone que “Si el Tribunal de Justicia declarare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del presente Tratado, dicho Estado estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia”. En cuanto al artículo 244 del TCE, establece que “Las sentencias del Tribunal de Justicia tendrán fuerza ejecutiva en las condiciones que establece el artículo 256”.

En definitiva la jurisprudencia, tanto del TJCE como del TS, ha flexibilizado la interpretación del ámbito subjetivo  de aplicación de los ascendientes. Los fallos judiciales aludidos han considerado que las progenitoras –una de nacionalidad china y la otra brasileña respectivamente-, tienen derecho a vivir con sus hijos menores y no pueden ser tratadas como meras extranjeras sino dentro del régimen privilegiado previsto para los nacionales de la UE, la nacional china como madre de una titular del derecho a la libre circulación y la brasileña por ser madre de un español menor de edad que tiene derecho a estar, crecer, criarse y educarse con su madre.

Se adjunta al presente escrito, la Sentencia del TJCE mencionada, así como la del TSJ del País Vasco, quién en la Sentencia nº 184/06, de 10 de marzo de 2.006, la Sala de lo Contencioso Administrativo confirma la sentencia de instancia por la que se concede la EXENCIÓN DE VISADO Y LA TARJETA DE RESIDENCIA DE FAMILIAR DE COMUNITARIO, para la madre de hijo de español, de nacionalidad rumana, y que a su vez es pareja de hecho de español.

V

Procede la imposición de las costas procesales a la Administración demandada.

En virtud de lo expuesto, acudo y
SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito, junto con el documento que se acompaña, se sirva admitirlo y, en su virtud, tener por formalizada la demanda en el presente recurso contencioso-administrativo, sirviéndose, tras  los trámites legales oportunos, dictar sentencia por la que:
a) Se revoque la resolución impugnada declarándola  nula por ser contraria al ordenamiento, y que CONCEDA la exención de visado y la tarjeta de residencia  de familiar comunitario.

 b)  Que se impongan las costas causadas, en su totalidad, a la parte demandada.

PRIMER OTROSÍ: Que, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 60 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional, se solicita el recibimiento del pleito a prueba, que versará sobre el contenido del expediente administrativo.

 Por lo que,
SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por realizada la anterior manifestación, se sirva tomarla en consideración para su momento procesal oportuno.

 Lugar y fecha

Firmado