Frente a la ocupación indiscriminada: desalojo inmediato cuando el inmueble es morada

“Con el fin de unificar la actuación” ante las ocupaciones de inmuebles, el fiscal jefe de la Fiscalía Provincial de Valencia, José Francisco Ortiz Navarro, ha enviado un decreto a los fiscales de la provincia, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y a los jefes de las Policías locales.

Bajo el título de “Unificación de criterios de actuación respecto del delito del artículo 245.2 del Código Penal (ocupación de bien inmueble sin violencia o intimidación)”, Ortiz Navarro, no ajeno a las circunstancias, identifica la ocupación ilegal de inmuebles como “un problema actual que afecta a la ciudadanía”. “Por ello, en cumplimiento de la labor tuitiva del Ministerio Fiscal respecto de los derechos de los propietarios que se ven perturbados en el ejercicio legítimo de su derecho, resulta necesaria la unificación de criterios de actuación”.

Marco normativo

El Fiscal Jefe reseña el primer lugar lo previsto en el art. 18.2 de la Constitución Española: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”. A continuación, advierte que este precepto se reintegra con su art. 33 de la Carta Magna: “1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”. Y, por último, no se olvida de lo previsto en el art. 47 del mismo texto legal: “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación”.

Elementos que configuran el tipo penal

Los elementos del delito de usurpación de bien inmueble sin violencia o intimidación previsto en el art. 245.2 del Código Penal, según la STS de 12 de noviembre de 2014 serían los siguientes:

“a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio «contra la voluntad de su titular», voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la «ajeneidad» del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada”.

 ¿Desalojo inmediato?

Tras ello, informa el Fiscal Jefe que “si el inmueble ocupado constituyese morada nos encontraríamos ante un delito menos grave de allanamiento de morada. En este caso, ante un delito menos grave y de carácter permanente, procederá el desalojo inmediato de la vivienda por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado”. Asimismo, recomienda a los Fiscales que a tal efecto “instarán la adopción inmediata, como medida cautelar, del desalojo inmediato y la restitución de la posesión con carácter cautelar al morador por cuanto al tratarse de un delito menos grave y afectar de forma clara y directa a un derecho fundamental (inviolabilidad del domicilio) concurrirán en todo caso los presupuestos de urgencia, necesidad y proporcionalidad de la medida. Lo mismo debe predicarse para el supuesto de la ocupación ilegal del domicilio de una persona jurídica y de un establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura (203.1 CP).

Como sabemos la Jurisprudencia extiende el concepto de «morada» a todas las dependencias de la casa habitada en comunicación interior con ella, sin que sea preciso que sirva de residencia permanente, temporal, u ocasional. No es necesario que se trate de un piso o un chalet, es posible que dicho espacio delimitado sea una caravana, un barco, una tienda de campaña, etc.”

“No hay mayor protección, en el caso que nos ocupa, que restituir el inmueble ocupado a su legítimo titular”

Aún en fase de investigación, sobre las medidas cautelares a aplicar en este caso, el fiscal jefe Ortiz Navarro sostiene que el precepto a aplicar es el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone que “se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley”.

Haciendo referencia a esto último subraya el mismo que, “la protección a los ofendidos o perjudicados debe servir de fundamento para la adopción de esta medida cautelar. No hay mayor protección, en el caso que nos ocupa, que restituir el inmueble ocupado a su legítimo titular”.

Asimismo, se recuerda que para la petición de la medida cautelar deben concurrir todos los requisitos: peligro por la mora procesal (periculum in mora), apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y proporcionalidad.

“Cuando las/os Sras/es Fiscales soliciten el desalojo del inmueble y se observe una situación de especial vulnerabilidad en las personas que ocupen el inmueble (personas en situación de claro desamparo, menores, etc.), las/os Sras/es Fiscales interesarán simultáneamente que los hechos se pongan en conocimiento de los Servicios Sociales para que éstos adopten las medidas oportunas para su protección”.

Tras comprobarse la titularidad del inmueble, la falta de autorización y la ausencia de título legítimo en la ocupación, “las/os Sras/es Fiscales deberán, tras la concreta valoración del supuesto concreto en los términos referidos, solicitar la adopción de la medida cautelar de desalojo para que el perjudicado pueda obtener, con la mayor celeridad posible, la recuperación de su inmueble”.

Fase de enjuiciamiento y recurso

Respecto a la fase de enjuiciamiento, cuando tras la celebración del juicio oral los fiscales soliciten la condena de los denunciados, deberán ajustar su solicitud de condena a los siguientes criterios:

“1.- Si no se hubiese solicitado la medida cautelar de desalojo durante la fase de investigación, deberán solicitar el inmediato desalojo del inmueble y restitución de la posesión al propietario. Cuando existan motivos humanitarios que lo justifiquen conforme al art. 704 LECrim podrá interesarse que se conceda al condenado el plazo máximo de un mes para desalojarlo voluntariamente y en caso contrario proceder al desalojo forzoso.

Si la sentencia condenatoria no adquiere firmeza por la interposición de recurso deberá valorarse la adopción como medida cautelar del desalojo al amparo del artículo 13 LECrim al concurrir ya claramente los presupuestos para su adopción declarados en la sentencia y ser necesaria para evitar posibles perjuicios en el inmueble ante la inminencia de un probable desalojo.

2.- Si se hubiese acordado y restituido al propietario en su posesión antes de la celebración del juicio oral deberá solicitarse con la condena la entrega definitiva de la posesión”.

Por último, en fase de recurso, concluye Ortiz Navarro que “a pesar de las limitaciones existentes en la recurribilidad de las sentencias absolutorias para las acusaciones las/os Sras/es Fiscales deberán en caso de pronunciamiento absolutorio valorar la posibilidad de interposición de recurso por infracción de ley”.