Guía de recomendaciones de AEAFA ante la incertidumbre del inicio escolar

Llegó septiembre y con ello, la más atípica vuelta al colegio y el inicio de un nuevo curso escolar insólito. Este año, como no podría ser de otro modo, está marcado por la inseguridad, la incertidumbre y el miedo que ha originado la actual pandemia que aun padecemos.

«Esta circunstancia ha propiciado numerosas consultas de padres y madres sobre el riesgo de retomar la escolarización presencial para la salud de los hijos y del resto de familiares que conviven con ellos”, confirma la presidenta de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA), María Dolores Lozano.

“Velar por la salud de los hijos menores es una función inherente al ejercicio de la responsabilidad parental de los padres y las madres, como también lo es procurarles una formación integral. Ante ambas obligaciones de los progenitores, y los consiguientes derechos de los niños, la pregunta que están planteando los progenitores a los abogados de Familia es obvia: ¿Es viable que los niños no acudan al colegio sin que los padres/madres incurran en responsabilidades penales y/o administrativas? Como es lógico, la respuesta a esta pregunta dependerá de cada caso y de cada situación familiar concreta”, avisa la presidenta de AEAFA.

Por ello, la Asociación Española de Abogados de Familia, sin sentirse ajena a la problemática, tras una serie de cuestiones previas a tener en cuenta, ha realizado una guía de recomendaciones para informar a todas las realidades familiares sobre las posibles consecuencias del absentismo escolar.

Cuestiones previas

1.- En España la escolarización es obligatoria de los 6 a los 16 años.

2.- El art. 226 del Código Penal castiga como delito de abandono de familia, el incumplimiento de los deberes de asistencia a los hijos, inherentes a la patria potestad, con la pena de prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 12 meses. Es decir, son dos penas alternativas, o prisión (que no se haría efectiva si se carecen de antecedentes penales), o multa (no ambas de forma simultánea).

Y, además, la posibilidad de imponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por un tiempo que oscile entre los 4 a los 10 años.

3.- En el art. 154 del Código Civil, se regula como deberes de los padres y madres  inherentes a la patria potestad, en relación a los hijos, “velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral”, y ello supone poner los medios para su escolarización, asistencia al colegio, además de  velar por su salud.

4.- No todo incumplimiento de los deberes de la patria potestad es delito. La Jurisprudencia (y el sentido común), precisa que para que un incumplimiento de los deberes de la patria potestad sea considera delito ha de ser grave, patente y duradero en el tiempo, no esporádico, ni ocasional.

5.- El absentismo escolar es el ejemplo típico de este delito de abandono de familia, y requiere además de ser patente, duradero, que sea injustificado, con la finalidad de desatender al hijo. Por tanto, si los padres deciden no llevar a su hijo al colegio, no con la finalidad de desatenderle, sino por considerar que de dicho modo se protege su salud, y durante el tiempo estrictamente imprescindible, no es delito. Podrá ser una decisión acertada, desacertada, pero no delictiva.

6.- En supuestos de judicialización, se deberá ponderar por el Tribunal para cada niño concreto qué derecho debe prevalecer, el de su escolarización o el de su salud y la de su entorno familiar. En caso de que los progenitores prioricen ante todo la salud de su hijo, que no admite discusión en contra, en supuestos de situación de riesgo aumentado por sus patologías previas, o por patologías previas de convivientes en la unidad familiar, lo racional es que no se penalice a los progenitores.

Recomendaciones desde AEAFA

1.- El miedo de los padres “sin más” no es causa justificada por sí sola para dejar de llevar a los niños al colegio. El miedo no puede ser utilizado como “cajón de sastre” para decidir que los niños no acudan al colegio. Deben existir motivos objetivables relacionados con la salud del niño.

2.- Por tanto:

Los niños que no padecen patologías previas deben asistir al colegio.

Los progenitores que decidan que sus hijos no acudan al colegio, aún con carencia de previas patologías, deberán llevar a cabo las actuaciones necesarias ante las correspondientes administraciones para acudir a la alternativa de la enseñanza en familia “homeschooling”, haciéndose responsables de la educación e instrucción de sus hijos durante el tiempo en que decidan no llevarles al colegio, responsabilizándose del seguimiento del programa educativo del centro escolar al que asisten los niños, con la finalidad de evitar incurrir en delito de abandono de familia por absentismo escolar.

3.- En los supuestos de padres divorciados y/o separados:

En caso de desacuerdo en la decisión, es decir, que uno de ellos quiere que el niño asista al colegio y el otro no, deberá acudirse a un proceso de Jurisdicción Voluntaria por discrepancia en el ejercicio de la patria potestad del art. 156 del Código Civil. De este modo, será el Juez quien decida a qué progenitor le otorga la facultad de decidir la cuestión sobre si finalmente el niño ha de ir, o no ir al colegio.

Si en uno de los entornos familiares el progenitor en cuestión y/o su familia extensa que resida en la vivienda sufren patologías previas de riesgo, deberá valorarse por ambos progenitores que el niño pase a residir provisionalmente con el otro progenitor, para preservar su derecho a la escolarización.

Deberán adoptarse acuerdos y en su caso medidas judiciales, de separación de los hermanos, cuando uno de ellos no deba o no pueda asistir al colegio por patologías previas de riesgo, y los otros si puedan hacerlo, separación cuya finalidad es preservar la salud del menor con riesgo.

Se suele debatir que no es el mismo riesgo de contagio que los niños jueguen en el parque, que es un espacio abierto, a que estén en clase sin ventilar. Evitar el riesgo de contagio de los niños en el parque, en clase, en la actividad extraescolar, en el comedor o cuando se reúnen en familia, o estén con sus padres en una cafetería dependerá en gran parte de la utilización siempre y en todo caso de la mascarilla.

Por último, es importante la labor de concienciación que los padres hayan llevado a cabo con su hijo, explicando la necesidad imperiosa del cumplimiento de las normas sanitarias impuestas (higiénicas, de distancia social, etc.). Asimismo, también debe haber una labor de concienciación en las escuelas por los educadores, acompañada de las campañas informativas destinadas a los niños que se realicen desde la Administración.

Finalizadas las recomendaciones facilitadas por AEAFA, recuerdan desde la Asociación que, “desgraciadamente, esta situación va para largo”, como mínimo, “hasta que tengamos vacuna, y ello no va a librarnos de futuras pandemias”. Por ello, invitan a educar a nuestros menores “en el respeto escrupuloso de las medidas sanitarias”. “Estas medidas sanitarias no son una opción, son una obligación”, zanja la reciente guía publicada por la propia Asociación.