IRPH: efectos de la declaración de nulidad de la cláusula. Especial referencia a la SAP Tarragona 11-03-2020

Tras la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2.020 (asunto C-125/18, Marc Gómez del Moral Guash y Bankia, S.A.), al menos cinco Audiencias Provinciales se han pronunciado sobre la cláusula de referencia de los préstamos hipotecarios a cualquiera de los índices IRPH. He tenido acceso a cuatro de ellas, la SAP. Barcelona, Sección 15, de 24-4-2020; SAP. Sevilla, Sección 5, de 23-4-2020; SAP. Granada, Sección 3, de 11-5-2020; y la SAP. Tarragona, Sección 1, de 11-3-2020.

Las tres primeras sentencias mencionadas han sido desfavorables para los consumidores, pues declaran que las respectivas cláusulas superan el control de transparencia, mientras que la dictada por la Audiencia de Tarragona, Sección 1, – que paradójicamente el CGPJ la divulgó por las redes sociales con posterioridad- es favorable, declarando la nulidad de la cláusula por no superar el meritado control sustantivo.

La quinta Audiencia en pronunciarse ha sido la de Málaga, Sección 6, que al parecer también ha declarado la nulidad de la cláusula.

También han existido varios pronunciamientos de juzgados de instancia (Instancia 6 Lleida, Instancia 4 Burgos, Instancia 17 Palma, Instancia 2 bis Jaén, Instancia 4 Burgos, Instancia 6 Orihuela, e Instancia 2 bis Mérida) que de forma unánime han declarado la nulidad de las cláusulas de referencia al IRPH.

Centrándome en las Audiencias, que en definitiva son las que marcan el criterio en el ámbito provincial, y van a configurar el mapa nacional, son dos cuestiones las que se plantean:

1. De una parte la posible abusividad de la cláusula por falta de transparencia que debe conllevar su declaración de nulidad.

2. De otra, los efectos que deben derivarse de la declaración de nulidad de la cláusula.

La primera de las cuestiones, relativa a la nulidad de la cláusula por falta de transparencia ya la he tratado en otras ocasiones y existen numerosos estudios jurídicos al respecto. Hoy me gustaría abordar la segunda de las cuestiones, la relativa a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de referencia al IRPH; que cobra más interés si cabe, a la vista de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, de 11 de marzo de 2020, que, a pesar de que declaró la nulidad de la cláusula de referencia al IRPH Cajas y a su sustitutivo CECA por falta de transparencia, consideró que el contrato no podía subsistir y que ello era perjudicial para el consumidor, por lo que integró el contrato y, ante la ausencia de otro índice supletorio pactado entre la partes en el contrato, sustituyó los índices de referencia por el índice IRPH Conjunto de Entidades más un diferencial, por lo que el consumidor pasó de “Guatemala” a “Guatapeor”.

Sobre la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas.

a) Principio de no vinculación y efecto disuasorio.

El punto de partida para determinar cuáles deben de ser los efectos de la declaración de nulidad de cualquier cláusula abusiva es el principio de no vinculación previsto en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que ha proclamado la jurisprudencia del TJUE en reiterada Jurisprudencia. En este sentido, indica la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18):

“38 En este contexto, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales de los Estados miembros, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.”

            “39 Según reiterada jurisprudencia, esta disposición, y en particular la segunda parte de la frase, no tiene por objetivo anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas, sino que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, especificándose que el contrato en cuestión debe, en principio, subsistir sin ninguna otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas. Siempre que se cumpla este último requisito, el contrato en cuestión podrá mantenerse, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en la medida en que, conforme a las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sin las cláusulas abusivas sea jurídicamente posible, debiendo apreciarse esta circunstancia según un criterio objetivo (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2019, Dunai, C‑118/17, EU:C:2019:207, apartados 40 y 51, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C‑70/17 y C‑179/17, EU:C:2019:250, apartado 57).”

En consecuencia la inaplicación de las cláusulas abusivas se convierte en el paradigma sobre el que gira la directiva 93/13, subsistiendo el contrato, si ello es posible conforme al derecho interno, desprendiéndose de lo anterior que un juez nacional puede estimar que conforme a su derecho interno no puede subsistir el contrato sin la cláusula declarada abusiva produciendo consecuencias perjudiciales para el consumidor, pudiendo en ese caso integrar la cláusula abusiva en beneficio del consumidor. Es decir, sólo si la nulidad del contrato resultase perjudicial para el consumidor, podría integrar el mismo a los fines de permitir que éste subsistiera.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando el juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de Derecho nacional que permite al juez nacional integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula. El Juez no puede modificar las cláusulas abusivas que figuran en el contrato, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

La única excepción es que el contrato no pueda subsistir tras eliminar la cláusula abusiva, y que produzca consecuencias perjudiciales para el consumidor, permitiéndose en este caso la integración del contrato por parte del Juez.

Por otra parte, conjuntamente con la inaplicación o principio de no vinculación, aparece el efecto disuasorio, es decir, que en la medida que el contrato puede subsistir sin la cláusula abusiva, no será posible sustituir ningún tipo de cláusula abusiva por otra supletoria por voluntad del Juez, a quien le está vetado integrar el contrato, con independencia de las expectativas negociales que tuviera la entidad predisponerte.

b) Efectos de la nulidad de la cláusula IRPH según la STJUE de 3 de marzo de 2.020 (asunto C-125/18, Marc Gómez del Moral Guash y Bankia, S.A.).

La doctrina jurisprudencial del TJUE del principio de no vinculación y el efecto disuasorio fue abordada y adaptada al caso concreto del supuesto de la cláusula IRPH por la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2.020 (asunto C-125/18, Marc Gómez del Moral Guash y Bankia, S.A.) que, respondiendo a la tercera cuestión prejudicial planteada, indica en la parte dispositiva:

“Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.”

Interpretando esta Sentencia, lo que nos viene a decir el TJUE es que si el juez español considera que el préstamo hipotecario no puede subsistir sin la cláusula de referencia al IRPH y la nulidad total del contrato fuese perjudicial para el consumidor, podrá el Juez integrar la cláusula por un índice legal que fuese aplicable con carácter supletorio. Debo destacar, que el TJUE habla de integración, como no podía ser de otra manera, si “la nulidad total del contrato fuese perjudicial para el consumidor”, no si la declaración de nulidad de la cláusula abusiva frustra las expectativas de la entidad bancaria predisponente como intermediaria crediticia, como indica erróneamente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 11 de marzo de 2.020, para justificar la integración del contrato, afirmando:

“(…) Se ha sostenido que el contrato de préstamo puede subsistir sin interés, en el sentido previsto por el art. 1755 CC y art. 314 C. comercio que contemplan ese interés remuneratorio como un elemento natural del contrato, requiriendo de pacto expreso para su exigencia. Sin embargo, no podemos dejar de constatar que el préstamo o crédito bancario es mercantil por razón del sujeto financiador que interviene en el mismo y porque se inserta y con él se desarrolla la actividad típica y especifica de intermediación crediticia, esencialmente onerosa, siendo poco probable que el prestamista lo hubiere aceptado sin retribución alguna del capital por lo que el consumidor puede exponerse al riesgo y eventual perjuicio de que la entidad financiera solicite y obtenga su nulidad por faltar un elemento que altera radicalmente el equilibrio de prestaciones y se vea obligado a la restitución integra del capital pendiente ( art. 1261 y 1258 CC).

            En consecuencia, es posible la integración reconstructiva del contrato, tras la supresión de la cláusula abusiva, conforme al art. 10.2 LCGC, pues resulta necesaria para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, conforme a reiterada jurisprudencia, abriéndose diversas posibilidades y como más significativas: la aplicación del índice sustitutivo de la Ley 14/2013 y el Euribor. (…)”

La AP Tarragona se equivoca manifiestamente, invierte los roles de las partes, se olvida de quien es la parte predisponente y de que no se trata de integrar el contrato para restablecer las posibles expectativas negociales de las partes, y el justo equilibrio de las obligaciones, inherentes a la contratación por negociación, sino que muy por el contrario, de lo que se trata es de que el principio de no vinculación y efecto disuasorio que proclama el Derecho Comunitario, desplieguen todos sus efectos, y sancionen a la entidad bancaria predisponente con la inaplicación de la cláusulas abusivas que no podrán ser sustituidas por otras similares. En caso contrario, se estaría amparando la utilización de tales cláusulas abusivas en tanto que los profesionales predisponentes no cesarían en el uso de las mismas al ser conscientes de que aunque fuesen anuladas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de las entidades predisponentes.

Por otra parte, siguiendo con el análisis de la sentencia en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de referencia al IRPH, el TJUE introduce un elemento distorsionador, puesto que en el apartado 66 de la Sentencia de 3 de marzo de 2020, hace referencia de forma indirecta a una posible aplicación del “índice IRPH conjunto de entidades”, introducido por la Ley 14/2013, si éste se considerase conforme al derecho español como “supletorio”:

“66 (…) en el supuesto de que el juzgado remitente constatara, en primer lugar, el carácter abusivo de la cláusula controvertida; en segundo lugar, que el contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal no podría sobrevivir sin tal cláusula, y, en tercer lugar, que debido a la anulación del contrato el demandante en el litigio principal quedaría expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio”Este elemento distorsionador, se ha visto reflejado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, de 11 de marzo de 2020, que declaró la nulidad de la cláusula de referencia al IRPH Cajas y su sustitutivo CECA por falta de transparencia, interpretó a su manera que el contrato no podía subsistir sin la cláusula por los intereses de la entidad bancaria en que el préstamo debía ser retribuído y que su nulidad sería perjudicial para el consumidor, integró el contrato y sustituyó la cláusula por el indice “IRPH Conjunto de Entidades”, previsto en Ley 14/2013, que consideró de aplicación supletoria.

c) Subsistencia del contrato de préstamo a pesar de la declaración de nulidad de la cláusula de referencia al interés.

Por tanto, una vez descrito el marco jurídico fijado por la STJUE de 3 de marzo de 2.020, la primera cuestión que debemos resolver es si, declarada la nulidad de la cláusula de referencia, subsiste o no el contrato de préstamo. En mi opinión, el contrato de préstamo subsiste sin la cláusula de referencia al índice de IRPH. Para ello he analizado la figura del préstamo, a los fines de determinar si efectivamente el mismo puede subsistir sin la referencia al citado índice.

El préstamo de dinero o cosa fungible se regula en el artículo 1.753 del Código Civil, que dispone:

“El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad.”

En consecuencia, podemos conceptuar el contrato de préstamo como “un negocio jurídico por el que una persona se obliga a entregar dinero a otra, que lo adquiere, con la obligación de devolverlo” sin que figure como un elemento esencial del mismo el pago de una remuneración, que queda corroborado por el artículo 1755 del Código Civil que establece la accesoriedad del pago de intereses, requiriendo un pacto expreso a tal fin:

“No se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado.”

Por otra parte el Código de Comercio, regula el préstamo mercantil en los artículos 311 y siguientes. Más allá de la discusión doctrinal relativa a si se incluye en aquél, el contrato de préstamo suscrito con un consumidor, o si por el contrario, dicha normativa se aplica únicamente a los contratos de préstamo suscritos entre comerciantes, lo cierto es que de dicho régimen jurídico se desprenden los mismos caracteres descritos en el Código Civil, esto es, que se trata de un contrato real y unilateral, o consensual y bilateral, -según entendamos que se perfecciona con la entrega del dinero o por el consentimiento-, traslativo de dominio y no formal, puesto que no requiere de ninguna forma ab solemnitaten, salvo la forma escrita en los préstamos con interés (artículo 314 CCo).

Por tanto, el pago de un interés remuneratorio en modo alguno constituye un elemento esencial del contrato de préstamo, con independencia de que, además de la obligación consustancial o esencial de restitución de lo prestado pueda haber sido objeto de pacto entre las partes, y de que se trate, dada la condición de profesional de la entidad prestamista, de  un elemento motivador de la concesión del mismo, de tal manera que no se habría concedido de no haberse pactado la retribución.

En definitiva, el contrato de préstamo puede subsistir sin el pago de intereses, con independencia del pacto de remuneración del mismo, que por abusivo, se habría expulsado del contrato en beneficio del consumidor y consiguiente perjuicio del predisponente por la simple aplicación del principio de no vinculación y efecto disuasorio (artículo 6.1 de la Directiva 93/13).

d) Subsistencia del contrato a pesar de la declaración de nulidad de la cláusula de referencia al IRPH. Es preciso diferenciar índice, tipo de interés y diferencial.

Si aplicamos las anteriores consideraciones a la nulidad de la cláusula de IRPH,  podemos concluir que la declaración de nulidad de la misma en modo alguno afecta a la validez del contrato de préstamo, que debería subsistir sin la aplicación del índice IRPH. Además, debemos de percatarnos de otra cuestión, el préstamo hipotecario a tipo variable es retribuido conforme a un tipo de interés, no conforme a un índice.

El IRPH es un índice (o mejor dicho TAE), de tal manera que el tipo de interés que remunera el préstamo está compuesto, siempre, sin excepción, de un índice (IRPH o EURIBOR) y de un margen constante denominado diferencial. Esta cuestión resulta indubitada y así lo recoge la STS 669/2017, de 14 de diciembre, en el fundamento jurídico cuarto:

“CUARTO.- Los préstamos bancarios a tipo variable. Tipos de referencia (…) 2.- En el cálculo del interés variable se establecen dos elementos contractuales que, conjuntamente, intentan mantener la economicidad del contrato. El primer elemento es el temporal, en función del cual el tipo de interés aplicable se revisa cada cierto tiempo. El segundo elemento establece los parámetros o criterios conforme a los cuales se calcula el interés aplicable, de manera que el tipo de interés resultante se desglosa en dos componentes: a) un tipo de referencia indicativo del precio del dinero (por ejemplo, por citar la práctica española, Mibor, Ceca, Euribor o el ahora cuestionado IRPH); y b) eventualmente, un margen o diferencial establecido en términos porcentuales, que se sumará o restará, en su caso, al tipo de referencia. En consecuencia, cuando se utiliza el sistema de índice de referencia más diferencial, el precio del préstamo no es solo el correspondiente al índice, sino el resultante de la suma del valor del índice en cada periodo contractual más el margen. Lo que parece que en este caso no se ha tenido suficientemente en cuenta, como veremos más adelante.”

Por tanto, declarada la nulidad de la cláusula de referencia al IRPH, siempre quedaría vigente el diferencial, por lo que el préstamo quedaría remunerado con el diferencial, positivo o negativo, puesto que es notorio que los intereses remuneratorios pueden ser negativos. Por el contrario, carece de fundamento entender el carácter esencial de los intereses -confundiendo éstos con una de las variables que lo conforman, esto es, el índice obviando la existencia del diferencial- y justificar de esta manera la no subsistencia del contrato y procedencia de una hipotética integración del contrato en beneficio del consumidor.

e) Improcedencia de la aplicación del índice sustitutivo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Como indiqué con anterioridad, la STJUE, de 3 de marzo de 2.020, permitió al Juez nacional que, si constataba que no podía subsistir el contrato, y que ello era más perjudicial para el consumidor, podría aplicarse el IRPH conjunto de entidades, previsto en la Ley 14/2013, siempre que pudiera considerarse que con arreglo al Derecho español el referido índice tenía carácter supletorio.

Tal hipotética aplicación, venía determinada porque la Disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, había declarado aplicable, con carácter general, dicho índice a partir del 1 de noviembre de 2.013, sustituyendo al IRPH Bancos, IRPH Cajas, e IRPH Ceca, cuando no había sustitutivo pactado; más un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente.

Esto es precisamente lo que ha hecho la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, en su Sentencia de 11 de marzo de 2020, en la que tras declarar la nulidad de la cláusula de referencia al IRPH Cajas y su sustitutivo CECA, consideró que el contrato no podía subsistir (al ser el interés un elemento esencial para la entidad predisponente), y que la declaración de nulidad del contrato perjudicaría al consumidor, integrando el contrato y sustituyendo la cláusula abusiva, por otra en la que reverenciaría el préstamo al indice IRPH Conjunto de Entidades mas el diferencial, previsto en Ley 14/2013, que consideró de aplicación supletoria.

Esta integración del contrato que efectúa la AP Tarragona no es acorde con la jurisprudencia del TJUE, por varias razones. En primer lugar, porque como ya he expuesto, el contrato podía subsistir, debiendo haber quedado retribuido con el diferencial. En segundo lugar, porque en el hipotético supuesto de que considerásemos que el contrato no podía subsistir y que había que integrar el contrato sustituyendo el índice en beneficio del consumidor, debería haberse efectuado por un índice supletorio previsto por el derecho nacional a falta de pacto entre las partes. Bajo ningún concepto puede considerarse como supletorio, en defecto de pacto entre las partes, el IRPH conjunto de entidades previsto en la Ley 14/2013, que se introdujo en dicha norma para sustituir los otros IRPHs, y que en modo alguno se previó ni como índice supletorio de todos los préstamos hipotecarios en defecto de pacto ni tampoco se previó para suplir los supuestos de nulidad de cláusulas abusivas.

Por ello, el TJUE incide en que según el derecho nacional es preciso que pueda considerarse supletorio, en el apartado 66 de la Sentencia de 3 de marzo de 2.020, de tal manera que si no puede considerarse supletorio no podría sustituir a la cláusula abusiva:

            “66 (…) podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio”

Por otra parte, hay que hacer nuevamente referencia a la STJUE de 3 de octubre de 2.019 (asunto C-260/18), que en su parágrafo 59, resume la jurisprudencia comunitaria relativa a la posibilidad de sustitución de la cláusula abusiva en beneficio del consumidor, pero no por el hecho de ser necesaria la retribución del préstamo para no perjudicar la expectativas del profesional predisponente:

“59 Ha de subrayarse que la mencionada posibilidad de sustitución, que supone una excepción a la regla general según la cual el contrato en cuestión solo seguirá obligando a las partes si puede subsistir sin las cláusulas abusivas que contiene, está limitada a las disposiciones de Derecho interno de carácter supletorio o aplicables en caso de acuerdo entre las partes y se basa, en particular, en que se presume que tales disposiciones no contienen cláusulas abusivas (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 81, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C‑70/17 y C‑179/17, EU:C:2019:250, apartado 59).”

Por tanto, la sustitución efectuada por la Audiencia Provincial de Tarragona, en la Sentencia de 11 de marzo de 2.020, no es ajustada a la doctrina del TJUE. El contrato podía subsistir, y en todo caso, la integración que se efectúa no es mediante la sustitución del índice de la cláusula abusiva con un índice que podría considerarse supletorio, aplicable en defecto de pacto, que a quien beneficia es a la entidad bancaria, quien ve cubiertas sus expectativas de negocio, frustrándose el fin disuasorio perseguido por la norma comunitaria.

f) La nulidad del contrato y el artículo 1.306.2.ª del Código Civil.

En todo caso, lo que resulta fuera de toda duda es que, más allá de si el contrato puede o no puede subsistir sin la cláusula abusiva, lo cierto es que si considerásemos que el contrato no puede subsistir, como indica la Audiencia Provincial de Tarragona, por ser el pago del interés remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo, lo cierto es que nunca la integración de la cláusula abusiva sería más beneficiosa para el consumidor.

La nulidad de la integridad del contrato producto de la cláusula abusiva predispuesta por la entidad bancaria conllevaría la imposibilidad de ésta de reclamar el pago del interés remuneratorio e incluso del principal mientras que el consumidor podría solicitar la devolución de la totalidad de los intereses abonados, no abonar más intereses, no devolver el principal restante del préstamo e incluso la restitución de lo ya abonado, al ser de aplicación el artículo 1306 regla 2ª del Código Civil, que en relación a los efectos de la nulidad, dispone:

“Artículo 1306.

            Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes (…):

            2.ª Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.”

En definitiva, y a modo de resumen, entiendo que el contrato debe subsistir y quedar remunerado con el diferencial pactado, no siendo conforme al derecho comunitario, y vulnerando el principio de no vinculación, la integración del contrato con otro índice supletorio de similar naturaleza (IRPH entidades), no previsto con carácter general; y en todo caso, si se considerase que el contrato no puede subsistir, serían de aplicación los efectos del art. 1306 del Código Civil, en perjuicio de la entidad bancaria, al ser imputable la nulidad contractual, única y exclusivamente a ésta.