IRPH: inadmitida la recusación contra el magistrado que planteó la primera cuestión prejudicial al TJUE

• La Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha decidido rechazar la recusación planteada por Bankia contra el magistrado González de Audicana por supuesta pérdida objetiva de imparcialidad.

El citado magistrado fue el autor de la primera cuestión prejudicial que se concretó en la, ya por todos conocidos, sentencia de 3 de marzo de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Allí, el Tribunal con sede en Luxemburgo, sentenciaba que la cláusula de IRPH, sino pasa el doble control de trasparencia, puede ser decretada nula por el juzgado, es decir que los tribunales españoles deberían asegurarse del carácter claro y comprensible de las cláusulas de contratos de préstamo hipotecario que establezcan la aplicación de un tipo de interés variable basado en el índice de referencia de las cajas de ahorros.

¿Pérdida objetiva de imparcialidad del magistrado?

Con la intención de apartar a González de Audicana del asunto, Bankia, en un escrito de 27 páginas, fundaba la recusación del Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, por la concurrencia de la causa décima del art. 219 de la LOPJ, esto es, por “tener interés directo o indirecto en el pleito o causa”.

Según la entidad financiera, el magistrado ya había adoptado una posición previa en relación con el thema decidendi a que se refiere el procedimiento y con ello, había dejado de ser imparcial. En concreto, “las manifestaciones realizadas públicamente por el Ilmo. Sr. González de Audicana y que son determinantes para promover el presente incidente de recusación se realizaron el pasado 5 de marzo de 2020 en una conferencia pública organizada por el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona, en la que el Ilustrísimo Magistrado participó como ponente”.

“Esa postura, unida a la aparente simpatía con la que se refiere a las posiciones (legítimas, por otra parte) de las asociaciones de consumidores en la defensa de sus derechos, pero impropia en el ejercicio de la función jurisdiccional”, continuaba el escrito.

Asimismo, en el citado documento se resumían las principales manifestaciones del magistrado sobre el polémico índice IRPH. Entre otras: “Que el IRPH es un producto tóxico”, calificando al índice IRPH de “perverso”; “que todas las cláusulas IRPH son nulas y no superan el requisito de la transparencia”; “que es imposible que ninguna de ellas se hubiera comercializado correctamente”; “que la entidad no puede probar la correcta comercialización de ninguna de estas cláusulas”; “que el Pleno del Tribunal Supremo se equivoca en la Sentencia de 14 de diciembre de 2017 al declarar la validez de una cláusula IRPH”; “que como consecuencia de la Sentencia del TJUE de 3 de marzo no puede existir distinta solución que declarar que ninguna de las cláusulas de IRPH supera el control de transparencia, ya que de lo contrario «entraría en shock»”.

No basta con dudas o sospechas sobre la imparcialidad

En cambio, según se desprende del Auto nº 292/2020 dictado por  la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, “de las actuaciones resulta manifiestamente la falta de concurrencia de las causas de recusación alegadas”. “No existe una mínima base fáctica fundada en datos objetivos que hicieran posible afirmar, fundada y legítimamente, que el magistrado no es ajeno a la causa concreta de que se trate, o permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no va a utilizar como criterio de juicio, el previsto en la Ley, sino en otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico”.

No basta con que “las dudas o sospechas sobre la imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar en cada caso si las mismas alcanzan una consideración tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas. La participación en cursos o conferencias -sean retribuidas o no- es una actividad totalmente compatible con el ejercicio del cargo de juez o magistrado; el art. 389.5 de la LOPJ señala que el ejercicio de dichas funciones es incompatible «con todo empleo, cargo o profesión retribuida, salvo la docencia o investigación jurídica, así como la producción y creación literaria, artística, científica y técnica y las publicaciones derivadas de aquella, de conformidad con lo dispuesto en la legislación sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas». Y el Reglamento de la carrera judicial establece que «el ejercicio de la docencia y la investigación jurídica por parte de los miembros de la Carrera Judicial constituye una manifestación de su competencia profesional y el reconocimiento de su experiencia y conocimientos» en su artículo 327.1. Máxime cuando los cursos, conferencias o jornadas a los que hace referencia la recusación tenían por objeto el debate sobre cuestiones de Derecho, motivo por el cual a los mismos eran invitados no sólo jueces, sino otros muchos profesionales, como letrados de la Administración de Justicia, abogados, etc. relacionados con los asuntos que allí se discutían, contribuyendo a enriquecer el debate, fuera de las salas de vistas, sobre cuestiones que afectan a toda la sociedad”, argumenta la Sala.

Por todo ello, se inadmite a trámite la recusación planteada por Bankia y el magistrado González de Audicana “deberá continuar en el conocimiento del asunto”.

Así las cosas, a la espera del pronunciamiento del próximo miércoles del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, González de Audicana, casi con toda seguridad, esperará a conocer dicho fallo del Alto Tribunal sobre el IRPH y, según sea el nivel de transparencia aplicado, se planteará la posibilidad de elevar una segunda cuestión prejudicial al TJUE.