IRPH: ¿Sustituir la cláusula abusiva por otra que no lo es?

Ya informábamos la semana pasada sobre las consecuencias de la novedosa Sentencia de la AP de Toledo (Nº 367/2020) de 29 de abril, la cual confirmaba la nulidad de la cláusula IRPH de un contrato hipotecario, subsistiendo así este último sin devengo de interés alguno a favor de la entidad acreedora. Con esta resolución, era la primera vez, que en segunda instancia, prosperaba un fallo a favor del consumidor que consideraba que el préstamo puede sobrevivir de forma gratuita, sin remunerar.

Pero, ¿y si se plantease la sustitución de la cláusula abusiva por otra que no lo es? Pues bien, lo primero que habría que recordar es que si una cláusula se anula por abusiva debe expulsarse del contrato y si es la relativa al tipo de interés el préstamo se queda con interés cero, tal y como falló la Audiencia Provincial de Toledo. Por tanto, la entidad debe devolver todo lo que ha cobrado en concepto de intereses y el consumidor ha de seguir pagando el capital pendiente de amortizar, en cuotas mensuales que no incluyen ningún tipo de interés. Es lo que dice la ley y es la solución por defecto.

Para mayor argumento, y pensado para que exista un efecto disuasorio, la propia ley prohíbe al juez sustituir la cláusula abusiva por otra que no lo es. Además, así lo señala la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (Asunto C-125/18), en la que en su apartado 59, se recuerda que “cuando el juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de Derecho nacional que permite al juez nacional integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula”. Asimismo, y en el caso de que el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, “dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13”, es decir, la finalidad de que los Estados miembros velen por el interés de los consumidores y competidores profesionales, poniendo a disposición de los mismos los “medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores”.

Pero, ¿y si el contrato no puede subsistir sin la cláusula expulsada? En concreto, la banca y algunos jueces entienden que un préstamo hipotecario no puede subsistir sin interés. Argumentan que el préstamo es siempre oneroso, a pesar de que no hacen referencia a ninguna ley o norma que lo imponga. Entienden que no es realista que una entidad preste dinero sin lucrarse con ello, precisamente en un momento en que el Euribor está en negativo. Quizás permanezcan ajenos al contenido del párrafo tercero del art. 1740 del Código Civil el cual anuncia que “el simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés” o lo señalado en el art. 1755 del mismo texto legal, el cual advierte que “no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado”. En definitiva, la ley no pone ningún impedimento para que el préstamo pueda ser gratuito, más bien al contrario.

Asimismo, y antes de que el Tribunal Supremo y el TJUE se pronunciasen, numerosos jueces españoles ya dictaban sentencias de nulidad del IRPH dejando al préstamo sin interés, llegando en 2016, a obtener la primera sentencia ratificada en segunda instancia de nulidad del índice de referencia de préstamos hipotecarios por la AP de Álava.

¿Qué ocurre si el préstamo no puede subsistir sin interés? El TJUE en su sentencia ya citada de 3 de marzo de 2020, ha cubierto la excepción a la que se agarran los bancos y los jueces “pro-banca”. En concreto, en aquella, el Alto Tribunal Europeo afirmó que en ese hipotético caso, y si resulta además que cancelar el contrato es perjudicial para el consumidor, sólo si ocurren simultáneamente esas dos premisas, entonces no se opone a que se establezca un nuevo tipo de interés en sustitución del anulado IRPH. Así se indica en el apartado 61 de tal pronunciamiento: “en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización”. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que tal sustitución “queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13”.

Por último, además, en relación también al índice sustitutivo, la misma sentencia del TJUE cita la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en la cual se decretaba que el IRPH Cajas e IRPH Bancos, que dejaban de ser publicados, debían ser sustituidos por IRPH Entidades. El Tribunal europeo no la menciona para que se deba aplicar, sino para la oportuna valoración y “comprobación que lleve a cabo el juez remitente”. En tal caso, si el juzgador lo valora, encontrará que:

• No es una ley pensada para sustituir IRPH anulados por abusivos, sino para sustituir los que dejaban de ser publicados. Por tanto, no es aplicable.
• Es una ley que sustituye un IRPH por otro al que se le pueden hacer los mismos reproches que han motivado la nulidad. Por tanto, no es aplicable.
• Es una ley que está prevista para mantener «el equilibrio». De hecho, para el caso del IRPH Cajas, al sustituirlo por IRPH Entidades, hay que sumarle un diferencial adicional calculado como la diferencia histórica entre ambos índices. Se busca así mantener un supuesto equilibrio que no es tal, ya que se ha encontrado abusivo. Se perdería el efecto disuasorio.

En definitiva, resulta evidente que si algún juez llega al ¿remoto? caso de tener que elegir un tipo sustitutivo no podrá elegir el IRPH Entidades: sería contrario a la ley, y además dejaría al consumidor pagando lo mismo que antes. Esto es lo que ha aplicado de manera incomprensible recientemente la Audiencia Provincial de Valencia considerando que el préstamo hipotecario no puede subsistir siendo gratuito, dando un giro radical a lo demostrado por la AP de Toledo, y sin apoyarse, ni aportando ningún razonamiento jurídico para sustentar esta afirmación, olvidándose que tales préstamos no “subsisten” gratis, sino que hay otros costes, como son distintas comisiones y gastos, que también debe asumir el propio cliente.