José María Erausquin: “El reciente fallo de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca sobre IRPH elude la jurisprudencia del TJUE”

Con fecha 13 de julio de 2023, el TJUE dictaba la sentencia C-265/22 por la que establece la pertinencia de la información contenida en la Circular 5/94, del Banco de España, a la hora de que el juez nacional proceda a realizar tanto el juicio de transparencia como el juicio de abusividad en los casos de la aplicación de tipos IRPH.

De la citada sentencia se desprende que el juez nacional ha de comprobar si el profesional puso en conocimiento del consumidor contratante la existencia de la citada circular y su contenido, si el acceso a dicha circular, para el consumidor, resultaba especialmente dificultoso, y si el profesional dio cumplimiento a la exigencia de incorporar un diferencial negativo a fin de evitar que, derivado del peculiar método de cálculo de los tipos IRPH y del hecho que se utilicen tipos TAE en su determinación, la TAE de la operación se situara por encima de la TAE del mercado.

Además, el TJUE exige del juez nacional que compruebe la posibilidad de un solapamiento en el pago de algunas comisiones, solapamiento derivado de que el tipo IRPH constituye ya una TAE media a la que el consumidor añade los elementos de su propia TAE.

En relación con el desequilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor, recuerda que ya en una sentencia anterior, la C-421/14, establecía que, para determinar la existencia de dicho desequilibrio, el juez nacional debía comparar el método de cálculo del tipo IRPH con el método de cálculo de otros tipos habitualmente utilizados en el mercado para importes y plazos similares, y sus respectivos resultados efectivos.

En este novedoso escenario, con fecha 26 de julio de 2023, la. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Quinta, ha dictado sentencia por la que confirma el pronunciamiento de instancia y, en consecuencia, confirma igualmente la validez de la cláusula relativa al tipo IRPH Cajas, entendiendo que poco aporta la STJUE C-265/22 en relación con el juicio de transparencia.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Foto Archivo)

Este es el primer pronunciamiento de un tribunal español tras la citada sentencia del TJUE, a expensas de conocer algún pronunciamiento del Tribunal Supremo que, de momento, como comenta José María Erausquin, autor de varias cuestiones prejudiciales con Maite Ortiz desde Res abogados, viene inadmitiendo todos los recursos de casación que se le planean “por considerar que, para todos los casos, ha desaparecido el objeto de litigio”.

Para Erausquin, “esta sentencia confirma que “si los parámetros de transparencia con los que los jueces españoles han venido realizando el juicio de transparencia ya son suficientes para declarar que la cláusula que incorpora el tipo IRPH Cajas reputa falta de transparencia, añadir nuevos parámetros de transparencia no aporta nada”.

Sin embargo “olvida que la citada sentencia C-265/22, no sólo ha de ponerse en relación con el control de transparencia al que ha de someterse la cláusula relativa al tipo IRPH Cajas sino que, también, ha de ponerse en conexión con el juicio de abusividad, pues no podemos obviar que, en su parágrafo 69º, establece que resulta pertinente el contenido de la información contenida en la Circular 5/94 del Banco de España, tanto a los efectos del juicio de transparencia como del juicio de abusividad, mandato que la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Quinta, desoye”.

Este letrado destaca que la Audiencia de Palma de Mallorca “continua aplicando ese novedoso e improvisado criterio establecido por el Tribunal Supremo, y seguido por una inmensa mayoría de jueces y tribunales españoles, que sobreentiende la buena fe del profesional por el hecho de que éste utilice un tipo oficial habitualmente utilizado por las administraciones públicas en sus programas de financiación de vivienda protegida, criterio que nada tiene que ver con el concepto de buena fe establecido por el TJUE, y que no es más que la enésima improvisación del Tribunal Supremo para evitar la nulidad por abusiva de la cláusula IRPH”.

A su juicio, “este concepto de buena fe que ha improvisado nuestro Tribunal Supremo, según el cual la utilización de un tipo oficial salvaguarda la buena fe del profesional, para todos los casos, nos llevaría a que la cláusula multidivisa resultara legal, en todos los casos, dado el carácter oficial del yen japonés, su control por el Banco Central japonés, y su implantación en el mercado internacional de divisas”.

No se aplica la jurisprudencia del TJUE

En su opinión, “la aplicación de la jurisprudencia del TJUE al caso de Palma de Mallorca debería llevar a que el juzgador se preguntara si el profesional podía entender que los consumidores afectados, siendo informados del funcionamiento del método de cálculo del tipo IRPH Cajas y de las consecuencias económicas potencialmente negativas derivadas de la utilización de tipos TAE. Además, si habiendo sido informados de la existencia de una Circular del Banco de España que advertía a las entidades financieras de que la simple utilización de los tipos IRPH suponía colocar la TAE de la operación por encima de la TAE del mercado, y que para evitar dicho efecto se hacía necesario utilizar un diferencial negativo, hubieran aceptado la inclusión de dicha cláusula, en esos términos, en el marco de una negociación libre”.

Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. (Foto: Wikipedia)

“Esta es la pregunta cuya respuesta resuelve la controversia relativa a la buena fe del profesional en cada caso”, asegura.

Erausquin cree que “la respuesta a esa pregunta es que, de la misma manera que el Tribunal Supremo entiende, en su sentencia 669/17, que no es creíble que un consumidor suscriba un préstamo sin conocer las condiciones esenciales del mismo y, en particular, su remuneración mediante un interés variable que se calcularía a partir de un índice de referencia oficial más un diferencial, tampoco resulta creíble que ese mismo consumidor fuera tan atolondrado como para, con toda esta información, elegir remitir su contrato al índice que año tras año resultó ser el más caro del mercado, remitir su contrato al índice que por su peculiar método de cálculo, al determinarse en base a tipos TAE, siempre sería el más elevado del mercado, remitir su contrato al índice que, tal y como advertía el Banco de España, requería de un diferencial negativo para evitar que su operación situara su TAE por encima del TAE medio nacional, diferencial negativo que la entidad no tenía pensado aplicar”.

Lo que es de verdad la buena fe

“En definitiva, el profesional de buena fe, en el concreto marco de la Directiva 93/13/CEE, no es aquél que impone un índice oficial publicado en el BOE, sin mediar explicación alguna, como entiende nuestro Tribunal Supremo, sino aquél que tiene la seguridad de que ese consumidor que aceptó en su día la incorporación de la cláusula objeto de litigio a su contrato, hubiera aceptado igualmente dicha cláusula en el marco de una negociación en términos de igualdad, con toda la información que debió recibir, entre la que se encuentra la existencia de una Circular del Banco de España que advertía a las entidades financieras de la necesidad de incorporar diferenciales negativos a los contratos remitidos a tipos IRPH a fin de evitar que las TAE de esas operaciones se situaran por encima de la TAE del mercado”.

Desde su punto de vista, “el hecho de que la entidad desoiga la advertencia del Banco de España en relación con la necesidad de aplicar un diferencial negativo, no solo afecta a la transparencia, como entiende la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sino también a la buena fe del profesional”.

En su opinión, “cabe igualmente preguntarse si un profesional que, a sabiendas de que el Banco de España, en la misma Circular 5/94, advertía de la necesidad de incorporarles un diferencial negativo a fin de evitar elevar la TAE de la operación por encima de la TAE del mercado, desprecia tal advertencia y ya no es que no incorpore un diferencial negativo sino que, para mayor descaro, incorpora un diferencial positivo de 0,25 puntos, está actuando de buena fe”.

Para ese experto, también cabe preguntarse “si está actuando de buena fe un profesional que, dado que el consumidor desconoce la existencia de dicha Circular y de su contenido, aprovecha para aplicar un pequeño diferencial positivo haciendo creer al consumidor que ha firmado una operación estupenda porque el diferencial que le han puesto es menor que el habitualmente utilizado en los contratos remitidos a Euribor”.

También destaca que “según el parágrafo 52º de la STJUE C-125/18, el juez ha de hacer las comprobaciones y verificaciones necesarias, atendiendo a todas las circunstancias existentes en el momento de la contratación, especialmente en cuanto a la publicidad y la información suministrada por el profesional, parágrafo que traigo a colación porque la publicidad es un elemento a valorar por el juez, y sería interesante que éste escuchara del profesional qué argumentos pudo utilizar para convencer al consumidor de que el tipo más caro del mercado, el que por su forma de determinación siempre operaría por encima de todos, era el más adecuado para él”.

Maite Ortiz y José María Erausquin. (Foto: Res Abogados)

Comparar índices no es comparar precios

En este contexto, Erausquin subraya que “esto enlaza con otro de esos argumentos que repiten jueces y tribunales españoles, con ese argumento según el cual comparar los índices supone comparar precios, algo que no lo permite la Directiva 93/13/CEE”.

A este respecto recuerda que “ lo cierto es que tanto la STJUE C-421/14, de 26 de enero de 2017, como la reciente STJUE C-265/22, de 13 de julio de 2023, coinciden en señalar que, en relación con el desequilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor, el juez nacional deberá comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con el de los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido, en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado”.

En opinión de este experto, el juez nacional debe comparar el modo de cálculo del tipo IRPH Cajas previsto por la cláusula y su tipo efectivo resultante, con el modo de cálculo y tipo resultante de la utilización de otros índices, como el Euribor, para préstamos de cuantía y plazos similares”.

Desde su punto de visa, “es una comparación que resulta altamente clarificadora, pues en tanto que el tipo Euribor representa el precio medio por el que las entidades financieras adquieren el dinero que posteriormente prestan a sus clientes, el tipo IRPH representa el coste final medio que los clientes han pagado por ese dinero y todos los conceptos asociados al préstamo, resultando indiscutible que la imposición al consumidor de un tipo IRPH generó un especial desequilibrio de prestaciones, en términos del TJUE, que la entidad bien pudo neutralizar atendiendo a las indicaciones del Banco de España, pero que, lejos de hacerlo, lo agravó al incorporar un diferencial positivo”

Erausquin también señala que este último fallo del TJUE “también obliga al juez nacional a comprobar si, habida cuenta de que el tipo IRPH se determina a partir de tipos TAE y el consumidor abona, además, los elementos de su propia TAE, puede darse la existencia de un solapamiento o duplicidad de pagos”. “De hecho, dicha comprobación que también ha pasado por alto la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, y cuyo resultado también conectaría con el juicio de buena fe”.

Para Erausquin “si el profesional, conocedor de que el tipo IRPH que impuso en el contrato se elaboraba a través de una media de tipos TAE de las operaciones de referencia, conocedor también de que el consumidor abonaba, además, su propia TAE, y conocedor como era de que el Banco de España, para evitar el sobrecoste que ello supondría, advertía de la necesidad de utilizar un diferencial negativo que neutralizara este sobrecoste, todavía le imponía un diferencial positivo, parece difícil de defender que hubiera actuado de muy buena fe”.