La batalla del IRPH: las consecuencias de la nulidad de la cláusula

La batalla judicial entre el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por establecer qué elementos determinan la nulidad de las cláusulas del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) ha durado 10 años. Pese a la existencia de las dos posturas enfrentadas por estos tribunales, finalmente se ha impuesto la del Tribunal Europeo, cuya legislación brinda más protección a los consumidores que la normativa interna de España.

Hace justo una semana, el pasado jueves 12 de diciembre, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUJE) dictó su último pronunciamiento al respecto, estableciendo que la nulidad del IRPH estaba condicionado a que se cumplieran una serie de requisitos, entre ellos, que la cláusula hipotecaria contenga una expresa remisión al BOE donde venía publicado y una especial referencia a la Circular de 1994, donde se explica en qué consiste el IRPH.

Con motivo de esta reciente sentencia del TJUE y con el objetivo de analizar la misma, Rosana Pérez Gurrea, abogada y socia del despacho Pérez Gurrea Abogados, y Belén Rincón Pérez, abogada del ICA Málaga y miembro fundador de Red Abafi Abogados y Economistas, han impartido en Economist & Jurist un webinar (disponible en la hemeroteca de webinar de E&J) en el que desde un enfoque práctico, han abordado la evolución jurisprudencial de esta cuestión, así como las claves para la nulidad del IRPH y las consecuencias que de ello se derivan.

TJUE vs TS: dos posturas enfrentadas

Belén Rincón ha dado comienzo a la ponencia recordando qué es el IRPH y la problemática suscitada en torno a este índice. Seguidamente, ha explicado cómo ha evolucionado la jurisprudencia existente sobre este tema, abordando las posiciones del TJUE y del Tribunal Supremo (TS). Para ello, la miembro fundadora de Red Abafi ha profundizado en las posturas de estos dos tribunales, examinando las sentencias dictadas por ambos órganos en lo relativo al análisis de transparencia y abusividad de la cláusula hipotecaria IRPH.

La experta ha señalado que, tanto el TJUE como el Supremo han compartido siempre que el IRPH es una condición general de la contratación. No obstante, respecto a la valoración de la transparencia del Índice, “según el Supremo, en una sentencia de 2017 (STST 669/2017) no porque viene regulado en una norma legal, pero el TJUE en marzo de 2020 ya dijo que sí porque no existe una obligación de utilizar ese Índice, existe una recomendación pero al no estar obligada la entidad bancaria en utilizarlo no es aplicable la extensión del artículo 1.2 de la Directiva 93/13”.

Belén Rincón cree que es una buena sentencia pero «habrá que ver como la interpreta el Supremo». (Imagen: Red Abafi)

Respecto a en qué nos podemos basar para estudiar la transparencia de la cláusula, según el TS “desde el punto de vista meramente genérico: que el cliente conozca que es variable; que conozca el Índice y el diferencial; que conozca las fechas en las que revisan; y según el Supremo, únicamente nos tendríamos que basar en la falta de acreditación de haber dado al cliente la información sobre la evolución del IRPH en los años anteriores”, ha recalcado Rincón.

No obstante, el TJUE fue más allá, ahondando en la causa de esa información, y dictaminó que había que informar tanto de esa evolución de los años anteriores como de la consideración de que el IRPH es una TAE, de cómo se comporta esa TAE y la recomendación del diferencial negativo.

“Que haya una falta de información no conlleva automáticamente que la cláusula sea abusiva, hay que justificar esa abusividad. Según el Supremo no es abusivo porque no se puede presumir la mala fe de la entidad bancaria al usar un Índice oficial y no podemos valorar el desequilibrio desde un punto de vista retrospectivo. Sin embargo, el TJUE sí que nos da indicios para justificar que existe abusividad en la utilización de estos índices”, ha explicado Belén Rincón.

Requisitos para apreciar falta de transparencia y abusividad

La abogada Rosana Pérez Gurrea, por su parte, ha realizado una valoración de la nueva sentencia del TJUE, de 12 de diciembre, que ofrece pautas interpretativas para saber cuando se puede hablar de abusividad y cuando se puede hablar de falta de transparencia en el IRPH, y cuáles son las consecuencias de la declaración de nulidad. Pautas interpretativas que se dan en relación con la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores.

“La sentencia del TJUE establece cuales elementos para determinar la falta de transparencia del IRPH: (1) la definición completa del Índice de Referencia (que se le informe que dicho Índice no es un tipo de interés tal cual, sino que es una TAE, lo que significa que incluye una serie de comisiones y gastos añadidos); (2) el método de calculo del IRPH; (3) la evolución del Índice; (4) el diferencial que podemos aplicar al Índice”.

En cuanto a cuales son los elementos que determinarían que la cláusula del IRPH puede ser considerada abusiva, “el TJUE señala dos elementos: (1) que existe una actuación contraria a la buena fe (si la entidad bancaria no ha informado al consumidor de todos los elementos, el concepto del IRPH, el cálculo del tipo de interés y las consecuencias que se derivan de la cláusula y de sus obligaciones financieras); (2) que existe un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes (derivado directamente de la falta de buena fe)”.

Respecto a cuales son los requisitos que señala la STJUE que pueden determinar la falta de transparencia y la abusividad del IRPH, la experta señala que el primer requisito es “que la cláusula que contiene el Índice no haga referencia expresa a la Circular 8/90 y la Circula 5/94, la cuales contienen la definición completa del IRPH, el método de cálculo, la evolución que se deriva del mismo y la recomendación de un diferencial negativo”.

El segundo requisito sería “que la información suministrada por la entidad mediante la entrega de la información y de la oferta vinculante no se refiera al concepto completo de IRPH y no indique que conlleva una TAE y una serie de comisiones y gastos”. El tercer requisito consistiría en “que la cláusula que contiene el IRPH contenga un diferencial positivo de las recomendaciones del Banco de España”.

Y, por último, el cuarto requisito es que “exista un desequilibrio en contra del consumidor del cálculo que se realice entre el IRPH y el diferencial aplicable respecto a las cláusulas de préstamo hipotecario que contenga Índice EURIBOR más el diferencial”.

Por ello, “si concurren esos requisitos podemos decir que el IRPH adolece de falta de transparencia y adolece de falta de abusividad”.

Consecuencias de la nulidad contractual

Por tanto, si la cláusula es nula, el contrato es nulo y las consecuencias que derivan de la nulidad contractual serían cuatro. La primera, sustituir el diferencial por el diferencial negativo recomendado por el preámbulo de la Circular 5/94.

Rosana Pérez, abogada ICA Rioja, cree que la sentencia del TJUE de 12 de diciembre «es un paso adelante a favor de los consumidores, aunque le falta un poco de contundencia». (Imagen: E&J)

Pero respecto a esta primera posibilidad la experta explica que “incumbe al juez nacional abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor sin que puede integrar en el contrato modificando el contenido de esta cláusula. Por lo tanto, en este caso la conclusión es que es imposible integrar la cláusula abusiva aplicando un diferencial negativo por cuanto ello supondría modificar el contenido de ésta y además pondría en peligro el efecto disuasorio que es lo que se pretende con esta regulación”.

La segunda consecuencia sería aplicar la Disposición Adicional quinta de la Ley 4/2013 de apoyo a los emprendedores; pero respecto a esta segunda posibilidad Pérez señala que “la finalidad de esto es que no se cause un perjuicio para el consumidor”

La tercera consecuencia sería aplicar el artículo 1.303 del Código Civil; pero respecto a esta, la experta señala “la imposibilidad de aplicar la norma interna mencionada porque el consumidor tendría que devolver el principal prestado más los intereses pero a un tipo de interés que está por encima del Índice de Referencia contenido en la cláusula declarada nula.

Por último, la cuarta posibilidad sería determinar si esa falta de transparencia constituye causa torpe del artículo 1.306, párrafo 2, del Código Civil. Respecto a esta posibilidad, Rosana Pérez explica que “el TJUE no se pronuncia sobre esta cuestión prejudicial planteada y dice que esta posibilidad la tiene que regular el ordenamiento nacional. Se remite a la interpretación que de cada uno de los jueces nacionales”.

Por tanto, para Rosana Pérez a esta sentencia del TJUE “le falta un poco de contundencia a efectos de dejar más claro cuándo se puede determinar que el IRPH es nulo y cuándo se puede reclamar y qué intereses pueden conseguir los consumidores si acuden a la vía judicial”.

No obstante, la experta también cree que esta sentencia “constituye un paso adelante a favor de los consumidores, ahora queda ver qué interpretación hace el Supremo. Desde mi punto de vista, esta sentencia echa por tierra y deja clara las lagunas de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a los criterios de transparencia”.