La Comisión Europea podría revisar, tras el fallo del TJUE contra Apple, cualquier ayuda fiscal a empresas de los últimos diez años

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) confirmaba este martes que Irlanda concedió ayudas fiscales ilegales a Apple durante más de una década y obligó a la multinacional estadounidense a devolver unos 13.000 millones de euros más intereses por los impuestos no pagados gracias a esta ventaja.

El Tribunal con sede en Luxemburgo resuelve definitivamente el caso y da así la razón a la Comisión Europea, que en 2016 concluyó que la multinacional se había beneficiado de un trato fiscal selectivo entre 1991 y 2014 que permitió a la firma estadounidense pagar sustancialmente menos impuestos de los que debería.

Ahora, según marca la normativa europea, la Comisión podría entrar a analizar cualquier esquema de ayuda fiscal de los últimos diez años a alguna de las empresas multinacionales más destacadas.

Tanto Apple como Irlanda recurrieron esta decisión ante la Justicia europea, que en una primera sentencia en 2020 dictaminó que Bruselas no había demostrado la existencia de una ventaja fiscal selectiva concedida a Apple Sales International (ASI) ni a Apple Operations Europe (AOE). Sin embargo, el fallo publicado este martes por el TJUE —que resuelve definitivamente el caso— da la razón a los servicios de Competencia del Ejecutivo comunitario que dirige la danesa Margrethe Vestager y concluye que Irlanda concedió a la multinacional una ayuda ilegal en virtud de las reglas comunitarias de ayudas públicas que dicho Estado debe ahora recuperar.

La Comisión Europea defendía, en particular, que la exclusión de la base imponible de los beneficios derivados del uso de licencias de propiedad intelectual de dos sociedades del grupo estadounidense constituía una ayuda de Estado incompatible con las normas europeas.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una sentencia demoledora contra Apple: la compañía deberá devolver 13.000 millones de euros más intereses a Irlanda. (Imagen: TJUE)

El Tribunal europeo anuló sentencia de primera instancia

Los jueces europeos, en primer lugar, han anulado la sentencia de primera instancia porque consideran que el Tribunal «erró al declarar que la Comisión no había demostrado suficientemente que las licencias de propiedad intelectual y los beneficios correspondientes, generados por las ventas de los productos Apple fuera de los Estados Unidos, hubieran debido atribuirse, a efectos fiscales, a las sucursales irlandesas».

Tras anular el fallo anterior, el TJUE pasó a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, que resuelve de forma definitiva confirmando el enfoque defendido durante todo el proceso por la Comisión Europea. La Justicia europea resuelve así un asunto que ha enfrentado a la Comisión Europea con Apple e Irlanda durante casi una década por los acuerdos fiscales o tax rulings de los que se beneficiaba la multinacional en dicho país para pagar menos impuestos.

Eduardo Gracia es socio y dirige el departamento de Derecho tributario de Ashurst Madrid, así como la práctica de Derecho tributario de Ashurst en EMEA y EEUU. Este abogado, especialista en fiscalidad internacional, al analizar esta rompedora sentencia del TJUE contra la multinacional Apple afirma que “el fallo cuestiona los tratos privilegiados fiscales de determinados países a algunas multinacionales”.

Desde su punto de vista “lo más importante de esta sentencia es que por primera vez, el TJUE dice que la normativa irlandesa en vigor en el año 1991 permite a la Comisión aplicar las directrices de precios de transferencia de la OCDE y concretamente su Enfoque Autorizado, que solo se puso negro sobre blanco en el año 2010, esto es veinte años después de cuando la ley estaba en vigor”.

Con esta sentencia, el TJUE, según este jurista, “viene a decir que el Enfoque Autorizado de la OCDE que se publicó en el 2010 ya estaba contemplado en la normativa irlandesa del año 1991. Esta es la clave de toda la sentencia. Y esto es lo que el TJUE no ha querido reconocer hasta ahora a la Comisión, en otros casos. Por eso hasta ahora había perdido la mayoría de procesos judiciales en materia de ayuda de estados fiscales. El fallo es revolucionario porque el TJUE ha cambiado de parecer”.

Un abogado experto en temas de fiscalidad internacional, como Eduardo Gracia, analiza la repercusión de esta sentencia. (Imagen: Ashurst)

Este experto recuerda que esta problemática se remonta a los años noventa, con la creación del Mercado Único y la posibilidad que tienen las empresas de moverse libremente en la UE, pero pagando impuestos solo en un país, que normalmente para que te establezcas ahí “te ofrece un trato fiscal diferente a todas las empresas. Es un tratamiento que se ha dado, con cierta frecuencia, en países como Irlanda, Luxemburgo, Holanda, Malta, Chipre o Hungría, y que están bajo la lupa de la Comisión por este tipo de tratos fiscales”, comenta.

En el 2015 la Comisión empezó a atacar seriamente todos estos esquemas. Los famosos son los de Amazon, Fiat ENGIE y Apple, “lo curioso es que en la mayoría de esos casos la Comisión perdió porque el TGUE o el TJUE en segunda instancia considero que aquella no había podido probar que el trato era privilegiado por esa administración nacional”.

Gracia resalta que “el TJUE en esta ocasión se aparta de esta jurisprudencia previa y ha dicho todo lo contrario en este dictamen. En ella rechaza la sentencia del TGUE en primera instancia y además no remite el caso para que lo vuelva a investigar o juzgar, sino que entra en el fondo del asunto y ya juzga el propio TJUE: lo puede hacer pero no es habitual. Lo hace porque tiene los hechos para aplicar la ley”.

En su resolución el TJUE, “viene a decir que el TGUE se había equivocado tanto en la aplicación de los hechos como en la aplicación de la ley. El esquema de Apple era muy habitual hace años y aunque la Comisión perdió la mayoría de los casos anteriormente, ningún Estado desde entonces se ha atrevido a seguir aplicándolos. Al mismo tiempo ha habido mucha normativa internacional que ha ido tapando muchos de los agujeros. El campo de juego ha cambiado mucho”.

En síntesis “Apple constituyó en Irlanda dos sociedades idénticas a las que dio licencias para operar y comercializar estos productos fuera de EEUU. Las dos sociedades, aunque constituidas en Irlanda, eran residentes fiscales en Bermudas y tenían cada una de ellas una sucursal en Irlanda donde tenían contratados a sus empleados. Al parecer no se pudo demostrar que en Bermudas hubiera nadie. Apple llegó a alegar que el valor que daban las entidades de Bermudas y que justificaba que fuera el 99,9% de sus beneficios se atribuyeran a las casas centrales y no a las sucursales en Irlanda, se lo daban los empleados de la matriz en EEUU”.

Al final de todas las ventas de Apple en Europa, las sucursales declaraban muy poco beneficio “porque mediante la política de precios de transferencia bendecida por Irlanda el 99,9% de los ingresos y beneficios se derivaban a las casas centrales de ambas sociedades en Bermudas donde no había personal. Pero Apple Inc llegó a decir que su personal si generaba ese valor añadido que justificaba que casi todo el beneficio se quedara en Bermudas. Eso hacia que ese beneficio no tributarse ni en EEUU ni en Irlanda. Este era el esquema”.

Se desmonta la trama

Frente a ello, Gracia señala que “la Comisión Europea lo desmontó porque no se ha podido probar esa sustancia en Bermudas, con lo cual ese beneficio no puede tributar en Bermudas y tiene que tributar en Irlanda. El resultado es la devolución de 13.000 millones de euros más sus intereses correspondientes a tributar en Irlanda”.

Curiosamente, no hay ninguna sanción para el país que ofreció ese régimen fiscal a esta multinacional norteamericana y que “ahora va a recibir este dinero. Cada país tenía que haber cuestionado su relación entre su propia jurisdicción e Irlanda, pero eso ya se hizo en su día con inspecciones de las filiales de Apple en toda Europa y dio lugar a algunos ajustes, pero escasos porque la mayor parte de los medios humanos y materiales de Apple en Europa estaban en Irlanda realmente”.

Un año antes hubo las recomendaciones del Abogado General que en este tema subrayó que sería bueno que se retrotrajesen las actuaciones al TGUE porque entendía que había habido un error de Derecho por esta tribuna, “sin embargo, en este caso el TJUE se ha quedado con el asunto y ha resuelto en un sentido distinto al de la jurisprudencia que había este momento”, comenta Gracia.

Sobre el impacto que puede tener esta demoledora sentencia del TJUE, Eduardo Gracia cree que puede haber algún otro caso de multinacional al que se investigue algún trato fiscal favorable. “Por lo que dijo la comisaria de Competencia Vestager, esto puede animar a la Comisión Europea a mirar otros expedientes que estaban aparcados a la espera del resultado de este proceso. Las revisiones de las ayudas de los Estados a estas empresas prescriben a los diez años. Eso significa que la Comisión podría revisar cualquier esquema tributario dentro de este plazo”.

La Comisaria Vestager ha logrado una victoria con esta sanción a Apple por la ayuda fiscal dada por Irlanda. (Imagen: Comisión Europea)