Subsanación de los defectos procesales: diez preguntas básicas contestadas con la Doctrina del Tribunal Constitucional

I.- Planteamiento del problema

El art. 11.3 de la LOPJ dice: «Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes«.

La afirmación de que los Jueces y Tribunales, en relación a las pretensiones que se les formulen, «sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable´´ es solemne y contundente, pero no nos da indicio alguno sobre cuándo un defecto es subsanable y cuándo no lo es; ausencia que se agrava si comprobamos que la subsanación no ha sido objeto de regulación legal alguna hasta la vigente LEC.

Sin embargo, el art. 231 LEC se limita a señalar: ´´El tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley´´

Esa regulación de la subsanación en la LEC es deficiente, primero, porque la hace depender únicamente de la voluntad de cumplir de la parte, cosa sorprendente puesto que nadie va a admitir que tiene la voluntad de incumplir la ley, incluso si presenta un escrito fuera de plazo; y segundo, porque olvida totalmente establecer la forma de llevarla a cabo.

De ahí que sea frecuente la utilización, en los escritos forenses, de cláusulas similares a la siguiente:

«PRIMER OTROSI, digo: Que en este escrito se han intentado cumplir los requisitos exigidos por la Ley y en caso de haber cometido algún defecto involuntario, solicitamos se acuerde de conformidad con el artículo 231 de la LEC, su subsanación en la forma y en el plazo que la Ley determine a tal fin´´

La utilización de clásulas como la transcrita constituye un reconocimiento manifiesto de las deficiencias e inutilidad de lo previsto en la LEC. Ello es debido a que el criterio elegido para determinar si un acto procesal defectuoso es subsanable ni es único ni el escogido por la ley (la voluntad de la parte de cumplir la norma) es el más importante. En efecto, para determinar si un defecto procesal es subsanable o no, hay que atender simultáneamente a diversos criterios, pero de tener que escoger uno, el más importante no sería precisamente el recogido por la LEC sino el de comprobar si, a pesar del defecto o de la irregularidad, se ha cumplido o puede cumplirse aún la finalidad que la norma procesal persigue al exigir tal requisito.

Por todo ello, el art. 231 LEC es incapaz de solucionar los problemas que se suscitan en la práctica diaria y hay que acudir a la doctrina que el TC ha establecido al respecto.

II.- Diez preguntas básicas

 En efecto, la insuficiente regulación de la subsanación en la LEC deja sin respuesta preguntas como las siguientes:

1º. Obligación de subsanación, ¿Obligación del órgano judicial y derecho de las partes?

O dicho de otro modo: la afirmación del art. 231 LEC de que «el tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos procesales en que incurran las partes …´´ ¿constituye una estricta obligación para el órgano jurisdiccional y por tanto, existe el correlativo derecho de las partes a exigirlo? 

Pues sí, existe esa obligación legal de los órganos jurisdiccionales de propiciar la subsanación. El TC ha establecido:

a) que «el órgano judicial está obligado a ponderar la entidad real del vicio advertido, en relación con la sanción del cierre del proceso y del acceso a la justicia que de él pueda derivar y además, permitir en lo posible la subsanación del vicio advertido´´ (1) (el subrayado es nuestro)

b) que no hacerlo sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial(2)  

c) que la resolución judicial meramente procesal o de inadmisión por inexistencia de un requisito procesal, es constitucional «siempre y cuando la parte perjudicada haya tenido la posibilidad de subsanar este requisito.(3)

Por ello, todo Juez o Tribunal, antes de detener el curso de una acción por un defecto procesal, ha de cuestionarse obligatoriamente si debe dar la oportunidad de subsanación.(4)

Por otra parte, esa obligación de los órganos jurisdiccionales, no hace falta que esté prevista legalmente, ya que la misma depende «no de la existencia de previsiones legislativas específicas en cada procedimiento, sino del contenido normativo del mismo art. 24.1 CE´´.(5)

2º. ¿Cuál es el criterio primordial para determinar la subsanabilidad de un defecto procesal?

 No es, desde luego, la voluntad de cumplir los requisitos, que recoge el art. 231 LEC, sino el de la finalidad que persigue la norma que establece el requisito procesal defectuoso.

Examinando las decisiones del TC relativas a la subsanación, se llega a la conclusión de que dicho Tribunal utiliza el criterio de la finalidad de la norma con el siguiente esquema general:

1. Para determinar si un defecto procesal es o no subsanable, debe analizarse la norma concreta aplicable y descubrir en ella los dos elementos que todas contienen, a saber, (a) la finalidad que persigue y (b) los instrumentos de que se vale para alcanzar aquella finalidad
2. La finalidad de la norma es lo principal de la misma, aquello que, de no cumplirse en su esencia, si es trascendente para el resultado, sería insubsanable; en cambio, los requisitos previstos en la norma es algo secundario y por tanto subsanable, pudiendo incluso ser sustituídos de hecho por otros equivalentes. El ejemplo sería el pago o consignación de los alquileres para poder recurrir: El pago sería la finalidad y por tanto lo insubsanable y su acreditación sería el requisito instrumental, que sí sería subsanable. (6)

3. Si la finalidad legítima que persigue la norma ha sido cumplida o puede cumplirse todavía, todos los posibles defectos en los requisitos o instrumentos previstos en la misma para alcanzar tal finalidad habrán de ser subsanables, si no existen circunstancias excluyentes de la subsanación.

Si, a pesar de estar cumplida la finalidad de la norma, se sigue exigiendo la forma o el requisito, como condición de validez del acto, se incurre en formalismo. Si la finalidad ya no se puede cumplir, carece de sentido la subsanación y las consecuencias del defecto dependerán de la trascendencia que pueda tener esa finalidad para el resultado.

4. ¿Cuáles son los demás principios o criterios, complementarios del de la finalidad, precisos para determinar la subsanabilidad de un acto procesal defectuoso?

Ante la existencia de un defecto procesal que puede frustrar el derecho de libre acceso a los Tribunales, lo primero que hay que comprobar es si el legislador determina de forma taxativa que el defecto procesal de que se trate acarrea la imposibilidad de proseguir el procedimiento. Si no es así, cabe ya presumir que dicho defecto es subsanable.

Seguidamente, hay que saber si estamos ante un acto nulo, excepcional de acuerdo con el principio de conservación de los actos procesales o meramente irregular, que es lo normal.

Y ante un acto irregular, una vez constatada la posibilidad de subsanar en atención a la finalidad de la norma, como acabamos de exponer, hay que ver:

5. En qué medida el defecto, trascendente para la finalidad, ha afectado a ésta; para ello hay que atender al principio de proporcionalidad o de graduación, ya que no todos los defectos tienen la misma entidad y por tanto no pueden tener la misma trascendencia

Habrá que determinar si sería acorde con los principios de proporcionalidad y antiformalista la pérdida del trámite correspondiente como consecuencia de tal defecto.

6. Sea cual sea la trascendencia que haya que darse al defecto, si estamos en la fase de acceso a la jurisdicción, habrá que aplicar al cien por cien el principio pro actione y en consecuencia, optar por la interpretación que sea más favorable a poder entrar a conocer del fondo del asunto planteado por el ciudadano a los Tribunales.

Si nos encontramos en fase de recurso, también será aplicable el principio pro actione pero en este caso, modulado por el fumus boni iuris que se desprenda de la primera resolución obtenida.

7. También hay que tener en cuenta, finalmente, los derechos de la otra parte, pero adelantando que subsanar un acto, para que pueda cumplir la finalidad de la norma,  no puede nunca perjudicar a la otra parte. El mero interés en que no prospere una actuación de la contraria no constituye un perjuicio impeditivo de la subsanación (7). El perjuicio a la parte contraria, que pudiera impedir la subsanación habría de estar en relación con la propia finalidad de la norma.

8. Por último, habrá que considerar la actitud de la parte autora del acto defectuoso. Habrá que atender, no a la voluntad de cumplir los requisitos ñ que no puede ser determinante de la posibilidad de subsanación como pretende el art. 231 LEC ñ sino a si la parte ha tenido una actitud dolosa o maliciosa, que ésta sí puede excluir la posibilidad de subsanar. En cambio, la mera negligencia no puede excluirla ya que es precisamente el presupuesto de la misma

Si el defecto analizado supera todo el anterior análisis, el Tribunal, motivándolo adecuadamente, debe conceder la oportunidad de subsanar.

9. Partiendo de ese principio general de subsanabilidad ¿cuáles son las circunstancias que pueden excluir la posibilidad de subsanación

Más que cuándo un defecto es subsanable (que en principio pueden serlo todos), es importante conocer cuándo puede quedar excluída la subsanación.

Pues bien, la subsanación queda excluída cuando:

a) Existe una disposición legal que, de forma razonable y proporcionada, califica ese defecto como causa expresa de inadmisión, reconociéndolo por tanto como insubsanable

b) Nos encontramos ante un defecto esencial que provoca un acto nulo

c) El requisito irregular o defectuoso tiene que ser indeclinablemente cumplido en un determinado tiempo o con un requisito específico de forma (8)

d) La finalidad que pretende alcanzar la norma procesal cuyo cumplimiento defectuoso se examina, no se ha conseguido ni puede conseguirse y es trascendente para la resolución final

En cambio, de haberse cumplido la finalidad y ser ello notorio, carece de sentido pretender subsanar requisitos defectuosos que buscaban asegurar una finalidad ya conseguida

e) Existe en la parte autora del acto defectuoso, malicia (9) o error no disculpable, ya que la subsanación está supeditada a la inexistencia de error grave que no pueda disculparse (10) o de una voluntad contraria al cumplimiento (11)

10. De acuerdo con tales criterios, ¿qué ha considerado el TC subsanable o insubsanable?

En atención a los principios y criterios anteriormente expuestos, el TC ha considerado subsanables:

a) La falta de consignación de los intereses del capital depositado en una apelación derivada de la ley del automóvil (12)

b) No pedir los testimonios para el recurso de queja, al constar la voluntad de recurrir que es su verdadera finalidad (13)

c) No haber transcurrido un mes desde la reclamación previa hasta la presentación de la demanda, defecto que se subsana materialmente si el acto del juicio se celebra cuando ya ha transcurrido dicho plazo (14)

d) La prestación de un aval por persona distinta de la obligada. Dada la finalidad garantista del aval y cumplida la misma, el hecho de que lo haya prestado una tercera persona no pueda dar lugar a su invalidación sino a su subsanación (15)

e) Los actos defectuosos del propio Juzgado órgano jurisdiccional y los provocados por él (16)

Así, en la STC 43/1995 de 13 de febrero se analiza la interposición de un recurso de reposición, a indicación del propio Juzgado, que luego lo inadmite por entender que el procedente era el de apelación

La falta de aportación del acuerdo de las personas jurídicas, por el que se les autoriza para interponer demandas o recursos (17)

g) El olvido de la designa del Abogado que ha de interponer el recurso de suplicación, defecto de postulación al que debió darse ocasión de ser subsanado (18)

h) El error de la parte de interponer queja en lugar de apelación (19)

Por contra, el TC ha considerado que no es subsanable:

1. La inexistencia de los requisitos esenciales de una demanda o recurso, en los respectivos plazos de preclusión, como pueden ser, la identificación de la parte (20), del recurso que se interpone (21) o de la resolución recurrida (si no es verosímil un mero error material) (22)