Multirresponsabilidad del daño por contagio

• Se proyecta un estudio del daño y de la responsabilidad civil por contagio ante la situación excepcional, extraordinaria, sobrevenida y extraña que comporta la declaración y reconocimiento de la pandemia por enfermedad vírica y que ha provocado la declaración y prórroga del estado de alarma, la paralización de la actividad y la congelación temporal de la economía, realizando un estudio multidisciplinar de la responsabilidad civil en los distintos ámbitos y jurisdicciones en las que esta especialidad se desenvuelve.

• La acción civil de Responsabilidad consecuencia de la pandemia.

Las medidas adoptadas para la lucha contra la pandemia, incluida la declaración del estado de alarma y las consecuencias que del mismo derivan (restricciones a la movilidad de las personas y cese de actividades económicas cuyo principal objetivo es el interés general que se concreta en impedir la propagación y el contagio de la enfermedad vírica  entre iguales) abren una nueva vía de potenciales riesgos y daños por contagio. La responsabilidad civil extracontractual y la contractual cobran protagonismo en el daño por contagio.

Iniciado desde el enfoque civil, podemos encontrarnos también con distintos supuestos o formas de generación de responsabilidad, entre ellas  la responsabilidad extracontractual por contagio imputable bien a una persona física, bien a una persona jurídica o a la Administración, mediando culpa o negligencia; o la responsabilidad contractual derivada de las relaciones jurídico-patrimoniales afectadas indirectamente, no por el virus en sí mismo sino por las medidas implementadas por la Administración de restricción y paralización de actividades económicas.

Respecto a la responsabilidad extracontractual por contagio, son evidentes las consecuencias de todo tipo -físicas y económicas-  que el padecimiento de la enfermedad ocasiona no solo a la persona contagiada sino también a su entorno familiar y que pueden ser objeto de posible reclamación. El punto de partida de esta responsabilidad extracontractual es el art. 1.902 del Código Civil y la doctrina que lo ha venido desarrollando, en la que siguen presentes los elementos clasistas de la responsabilidad de necesaria y exigible concurrencia:

1.- Una actuación culposa o negligente del productor del daño.

2.- Un daño real con suficiente entidad.

2.- La relación causal probada entre aquella actuación y el daño producido.

La responsabilidad civil derivada de contagio vírico (COVID-19) tendrá que  convocar jurídicamente los tres elementos: la actuación culposa la podríamos identificar bien con el comportamiento de un sujeto que presentando síntomas claros o siendo conocedor de que es portador de esta enfermedad contagia de forma negligente a una tercera persona, bien en el comportamiento de los empresarios o autoridades por no cumplir con la obligación de garantizar la salud de los trabajadores y ciudadanos o personas que con ellos se relacionan, por no adoptar de forma diligente las decisiones adecuadas que pudieran evitar los contagios o por incumplir los protocolos de salud y demás normativa dictada por la situación de estado de alarma y emergencia sanitaria para evitar la posibilidad de contagio. Aquí podríamos incluir también la actuación de aquellos  establecimientos de suministros primarios y básicos -posibles focos de infección- en los que conforme a la doctrina jurisprudencial sobre el riesgo acreditado, preexistente y concurrente, deben implementarse con mayor exigencia las medidas de prevención y seguridad.

Como observaremos, estamos ante supuestos propios de responsabilidad exigible en el ámbito civil, pero la gravedad de las conductas y comportamientos puede encontrar acomodo y tipicidad penal, como luego desarrollaremos.

El segundo elemento es el daño real, es decir, que del contagio se produzca un daño o pérdida en términos morales o patrimoniales: desde una merma grave de la salud (lesiones invalidantes temporal o definitivamente), hasta la muerte, el lucro cesante o daños emergentes, sin poder descartar tampoco los daños morales directos o incluso colaterales.

Y finalmente, el elemento determinante será la necesaria relación de causalidad, que se concreta en que dicha  actuación culposa o negligente sea la causante directa del contagio y consecuente daño producido al tercero. Aquí es donde encontraremos la mayor complejidad ante la real dificultad de probar que efectivamente el contagio es imputable a una determinada persona física o jurídica, esto es, que lo ha ocasionado esa concreta persona y no otra. Dificultad que en ocasiones será extrema ante los tiempos y patología de la enfermedad que mantiene un periodo de incubación silente de clínica y asintomática de hasta 14 días y ante la determinación de la vía de contacto y la concreción del foco infeccioso. También puede ser difícil probar si todo el daño  ha sido causa directa del contagio por COVID-19 o, por el contrario, ha sido consecuencia de cualquier otra patología previa que habría actuado como factor de incremento del riesgo.

En definitiva, como en todo supuestos de responsabilidad civil, cabrá reclamar indemnización de daños y perjuicios cuando estemos ante una acción culpable o negligente que sea la causa directa de un daño cierto y cuantificable en función de su intensidad y de la posible participación de la propia víctima en la generación del daño.

Junto a esta responsabilidad civil por contagio, la pandemia y la aplicación del estado de alarma genera también otras situaciones de responsabilidad derivadas de las relaciones contractuales y jurídico-patrimoniales, y de todo tipo de negocios jurídicos diversos afectados por esta situación.

Aseguramiento:

La responsabilidad civil suele ser objeto de aseguramiento por parte de las compañías aseguradoras que podrían tener cobertura para todos estos comportamientos. Será necesario un estudio detallista y cuidadoso de las pólizas, de las coberturas contratadas y demás condiciones (plazos de comunicación de siniestros etc.) y un análisis individual de cada caso para comprobar la existencia o no de garantía por la aseguradora, puesto que, como norma general, las pólizas contemplan la exclusión de cobertura en los supuestos de daños causados por epidemias o pandemias. Aunque también habrá que contemplar la posibilidad de que determinadas exclusiones puedan ser consideradas como “cláusulas limitativas” de derechos que exigen para su aplicación -conforme viene estableciendo la jurisprudencia- que hayan sido aceptadas expresamente por el asegurado.

Junto a estas posibles exclusiones también están las derivadas de los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito que podrían excluir la responsabilidad civil de determinados actos o decisiones y también la de las aseguradoras. Conceptos estos que no están exentos de controversia y que exigen también el análisis individualizado de cada supuesto, pero que entendemos son claramente de aplicación a la actual situación, pudiendo determinar la inexistencia de responsabilidad civil.  Así, respecto al caso fortuito, lo dispuesto en el artículo 1.105 del Código Civil  (“fuera de los casos expresamente mencionados en la ley y de los que en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables”), podría ser de aplicación a las pólizas de seguros y a aquellos contratos que no prevean una situación excepcional como la que estamos viviendo por el Coronavirus. La fuerza mayor, por su lado, exige que estemos ante una situación que reúna los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad de forma acumulativa para que esté justificada su aplicación y la consiguiente inexistencia de obligación de indemnizar los daños causados.  En todo caso y ante una situación de fuerza mayor cabe exigir también la obligación de minimizar el posible daño, pudiéndose exigir responsabilidad ante este incumplimiento.

Nos situamos en arenas movedizas que generan incertidumbre y a la vez con una nueva casuística de hechos potencialmente generadores de responsabilidad civil que seguidamente analizaremos.

La responsabilidad civil y el deber de cuidado de los guardadores y tutores.

Nos parece interesante, sin salir del orden jurisdiccional civil, tratar la  responsabilidad por contagio de los tutores y guardadores. Sabemos que los menores, como sujetos especialmente vulnerables, deben ser objeto de protección, siendo el ámbito de la familia el primero donde deben recibir la debida asistencia y cuidado. Es por tanto, precisamente, en situaciones como la actual en la que como consecuencia del virus COVID-19 existe un riesgo importante para la salud, cuando se pone de manifiesto y alcanza las mayores exigencias el deber de protección de los padres sobre sus hijos, en cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad.

El interés superior del menor es el principio sobre el que gravita cualquier acción o decisión que les concierna, tanto en el ámbito público como privado, y, en especial, en lo relativo al ámbito de su salud. Del mismo modo, los padres o guardadores son también responsables de las actuaciones de sus hijos menores, entrando en juego la responsabilidad in vigilando que tiene todo progenitor, guardador o tutor al ser responsable de los daños causados por los hijos o menores que están bajo su autoridad (art. 1.903 CC). La diligencia, el cuidado y la precaución son, por tanto, deberes inherentes a la condición de padre, tutor o guardador, y que deben verse reforzados en una situación tan grave como la de pandemia,  en aras a evitar una mayor propagación del virus.

Así, deberán mantener, respecto de los menores, la debida diligencia con una mayor labor de supervisión, extremando las precauciones para garantizar tanto la salud de los menores como de los terceros, cumpliendo con las medidas de confinamiento que ha establecido el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Fuera del contexto de pandemia y en relación con el deber de diligencia de los padres, guardadores o tutores para evitar la responsabilidad por contagio, sería de aplicación la responsabilidad que se establece en la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias nº 139/2019, de 4 de abril, y que atribuye el deber de vigilancia en tales supuestos a la persona que es portadora del virus: “debemos salir al paso de la imputación de responsabilidad que se pretende trasladar a la actora por no haber adoptado, en su caso, medidas de protección, de un lado porque es al demandado, en cuanto portador de un virus infeccioso al que le corresponde, en todo caso, observar tales medidas (…). En suma (…) no cabe otra cosa que predicar la responsabilidad del demandado en los hechos base de la demanda en cuanto se ha constatado su actuar negligente y la relación causal de ésta con los daños y perjuicios causados a la actora”. Traído aquí en el supuesto de que quienes certeramente provocaran el riesgo y el contagio fueran menores  y correspondiendo a los padres, tutores o guardadores adoptar las correspondientes medidas de protección en orden a garantizar la no propagación del mismo a terceros, la responsabilidad les será atribuible de forma solidaria, a ambos padres si conviven juntos; y en caso de no hacerlo, responderá aquel que tuviera al menor bajo su guarda en el momento del contagio al tercero, por no haber adoptado las medidas de prevención y confinamiento adecuadas para salvaguardar la salud de propia y de terceros.

Como ya se advertía, requiere de certeza la atribución de la  responsabilidad por actitud dolosa o negligente de los padres, tutores o guardadores, en cuanto a la adecuada relación causal. Muestra de ello la encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 20/2017, de 25 de enero, que establece que en tales casos: “se ha admitido, para entender establecida la relación causal, la denominada causalidad altamente probable o de probabilidad cualificada. Se trata, en esos casos, de aislar e identificar todos los factores de riesgo en que potencialmente se haya visto inmerso el perjudicado, y descartar aquellos que son descartables con seguridad, para comprobar si, tras esa depuración, queda un solo factor de riesgo que, explicando por sí mismo el efecto, no puede ser eliminando. Tal operación ha de atender a las concretas circunstancias de la persona infectada, y tendrá virtualidad para tener por probada la relación causal, cuando, al final de ese proceso ideal o mental, sólo quede una causa probable”.

Ante la situación de crisis sanitaria generalizada, el establecimiento del nexo causal en relación con el contagio producido por menores de edad es altamente complejo de determinar. El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, modificado con posterioridad por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, establece los límites generales a la libertad de circulación de las personas en el estado de alarma, añadiendo a las limitadas excepciones de su artículo 7 el hecho de que las actividades “deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada”. Esta limitación, sin embargo, pasa por ser una remisión genérica a la restricción de movimientos, lo que llevó al Consejo General del Poder Judicial, partiendo de principio de salud pública, a facultar a las Juntas Sectoriales de Jueces a adoptar acuerdos para facilitar criterios y establecer pautas de actuación en el cumplimiento de los régimen de custodia y visitas, lo que en la práctica ha dado lugar a la existencia de disparidad de criterios, aunque en líneas generales se aboga por mantener las relaciones paterno filiales a excepción de las de corta duración  (intersemanales sin pernocta) y las que se llevan a cabo a través de los Puntos de Encuentro.

Los menores se encuentran por tanto, como el resto de la población, confinados en sus domicilios y sus salidas (salvo algunas excepciones como en los casos de padecer alguna discapacidad) se limitan al traslado de uno a otro domicilio de sus padres. De este modo, se está procurando aislar eventuales focos de contagio que solo el incumplimiento patente y la determinación causal exclusiva y excluyente podría hacer responsables a los padres frente a terceros o frente a uno u otro en supuestos de custodia compartida o incluso la suspensión de derechos cuando se provoquen factores riesgos exógenos o endógenos.

• La responsabilidad en el ámbito penal por contagio.

La mayoría de la población española ha asumido el confinamiento y las obligaciones y restricciones impuestas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Sin embargo, también hemos presenciado hechos que no sólo resultan contrarios a la ley y a los principios y valores más esenciales que deben presidir una ordenada y educada sociedad como son la solidaridad, la autorresponsabilidad y el respeto, sino que, en tanto que ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal son, en consecuencia, susceptibles de originar responsabilidad penal.

A.- Responsabilidad penal por transmisión o contagio de una enfermedad

La conducta de quien presentando síntomas propios de una enfermedad contagiosa e infectiva incumple las recomendaciones y prohibiciones y pone en riesgo la salud y la vida de otras personas puede ser -a nuestro juicio- integradora de un delito de lesiones imprudentes o dolosas previsto en los artículos 147 y 152 del Código Penal.

Si bien es cierto que estamos ante unos hechos sin precedentes, estimamos que pueden traerse aquí supuestos análogos de transmisiones de enfermedades en los que la jurisprudencia ha castigado y condenado por un delito de lesiones dolosas a quien mantiene relaciones sexuales con conocimiento y ocultación de su enfermedad, asumiendo el probable riesgo de contagio que, efectivamente, tras el acto se materializa.

En el plano teórico, la estructura de los hechos guarda estrecha relación y su calificación jurídico penal dependerá del resultado lesivo ocasionado, de la intención del sujeto activo y de su efectivo conocimiento de ser portador de una enfermedad. En todo caso, lo que no debe plantear ninguna duda es la tipicidad penal de la transmisión cuando ésta es claramente intencionada.

Sin embargo, en la práctica, nos moveremos, al igual que nos ocurría cuando lo abordábamos en el ámbito civil, con  la severa dificultad probatoria de la relación de causalidad entre la conducta dolosa o imprudente del agente sintomático y el efectivo contagio. Esto es,  de nuevo a semejanza del ámbito civil, la dificultad aquí se encuentra en lograr  una prueba concluyente y excluyente de que el contagio se produjo por dicho sujeto y no por otras personas u otros elementos contaminados, para lo que aportarán luz las circunstancias o elementos objetivos e indiciarios que permitan deducir con una probabilidad rayana en la certeza la autoría y origen de las lesiones.

Asimismo, también plantea problemas de prueba la limitación del daño efectivamente producido y derivado de la enfermedad contagiada, para lo que se podrá recabar el auxilio médico pericial,  a lo que se une la agravación de daños causada por atención tardía o indebida ante la saturación y crisis asistencial que pudo concurrir en el momento de la prestación sanitaria.

B.- Responsabilidad penal derivada del incumplimiento de las medidas y prohibiciones impuestas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

Las distintas formas de incumplimiento de las medidas restrictivas de circulación impuestas por el Real Decreto por el que se aprueba el estado de alarma y que tienen por objeto evitar la propagación del virus y, en consecuencia, salvaguardar la salud pública, pueden derivar en un delito contra la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones.

El incumplimiento de tales medidas, si bien originará un ilícito administrativo con la correspondiente sanción prevista, no implicará automáticamente la comisión de un ilícito penal sino que para que los hechos sean constitutivos de un delito de resistencia (556 CP), será necesario, además de que el sujeto incumpla la ley, que una vez requerido por los agentes de la autoridad para su cumplimiento, con cocimiento de la orden, persista en su conducta y se oponga a la orden directa y expresa de los agentes.

Asimismo, cuando la resistencia sea grave, suponga una agresión a las autoridades o quien se oponga al requerimiento, lo haga con violencia o intimidación, podría incurrir en un delito de atentado, sin perjuicio de las lesiones que pudieran derivarse de dichos hechos, que serán castigadas conforme al artículo 77 del Código Penal. Ello sucederá cuando quien consciente de su sintomatología compatible con la enfermedad infecciosa y contagiosa se sirva de ella como medio de intimidación o transmita efectivamente dicha patología a los agentes con intención directa o asunción del resultado como probable.

Dentro del contexto de estado de alarma generado por una crisis sanitaria, mención especial  cabe realizar al tratamiento de autoridad que el  artículo 550.2 del Código Penal da a  los sanitarios, considerándose responsables de delito de atentado a los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave o los acometieren en el ejercicio de sus funciones.

Y en todos estos supuestos, si de estos tipos de conducta deriva un contagio es un  daño indemnizable y ejercitable en el proceso penal, cuya acción civil no pierde su naturaleza por el hecho de ser ejercitada en el proceso penal.

C.-  Responsabilidad penal por infracción de las normas de prevención de riesgos laborales. Ámbito privado y público.

Por último, en el ámbito laboral existen conductas omisivas que de la mera infracción administrativa y sobrepasando sus límites, trascienden al ámbito penal. En este sentido, los artículos 316 y 317 del Código Penal tienen por objeto proteger la seguridad en el trabajo e imponen al empresario el deber de velar por el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales (Artículos 14 y 17 de la LPRL y 13 de la LISOS).

Así, ante una enfermedad de tan fácil propagación y contagio, si el empresario no adopta las medidas de seguridad e higiene necesarias tendentes a la neutralización del riesgo de contagio y no proporciona a sus trabajadores los equipos de protección individual imprescindibles para el desarrollo de su actividad laboral, dicha actuación omisiva y de inobservancia de las normas de cuidado podría ser constitutiva de delito de acuerdo con los artículos 316 y 317 del Código Penal.

Ante el creciente contagio de personal sanitario y la denuncia sistemática de éstos de falta de medios materiales para garantizar su seguridad, esta posible exigencia de responsabilidad penal también alcanzaría a aquellas autoridades sanitarias responsables de la seguridad obligadas a proporcionar los medios materiales y de formación adecuada para evitar contagios.

No obstante, no será suficiente para colmar la tipicidad de los hechos que el empresario cree o permita una situación de riesgo grave pues, en tanto que estamos ante una norma penal en blanco, es necesario que la conducta constituya una infracción de tal entidad que, de acuerdo con la LISOS, pueda calificarse como muy grave.

• La responsabilidad por contagio en el ámbito laboral.

El incumplimiento de las medidas preventivas previstas en  la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como en los sucesivos Reglamentos que regulan determinadas actividades  -como es sabido- conlleva determinadas sanciones en vía administrativa e incluso en supuestos de especial gravedad pueden determinar la existencia de responsabilidades penales.

La normativa en materia de prevención, en concreto el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL, en adelante), establece el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que conlleva el correlativo deber de la empresa de protegerlos frente a los riesgos a los que puedan exponerse en el trabajo. Y para ello, siguiendo los principios de la acción preventiva, las empresas deberán adoptar las medidas de carácter colectivo o individual que se indiquen, en su caso, por los servicios prevención conforme a la evaluación de riesgos –en función del tipo de actividad, distribución y características concretas de la función que la empresa realice-

En relación con la expansión del COVID-19, cabe distinguir entre aquellos sectores de actividad a los que les es de aplicación la normativa derivada de la exposición a agentes biológicos por entrañar el puesto de trabajo un riesgo de infección del RD 664/1997, de aquellas empresas a las que no les es de aplicación pero que, sin embargo, pueden presentar contagios por la introducción del agente biológico –COVID-19- desde el exterior.

En el primer caso, se aplicarán las medidas preventivas específicas previstas en el RD 664/1997 especialmente en relación a la higiene (limpieza ocular, antisépticos para la piel), equipos de protección individual (prendas especiales adecuadas) y vigilancia periódica de la salud. Y, respecto del resto de sectores de actividad, si bien el riesgo de contagio por  COVID-19 no deriva directamente del tipo de trabajo realizado y, por tanto, no les es de aplicación esta normativa, sí deben seguirse las recomendaciones de las autoridades sanitarias que introducen ciertas medidas de higiene y protección necesarias (uso de guantes, mascarillas, y respeto de una distancia mínima). En este sentido, dado que se introduce un elemento externo que supone un riesgo para la salud y seguridad de los trabajadores, conforme indica el artículo 16 LPRL, deberá evaluarse de nuevo el riesgo (“La evaluación se actualizará cuando cambien las condiciones de trabajo”) y tomar aquellas medidas preventivas que fueren necesarias para garantizar el derecho reconocido en el artículo 14 LPRL. Del mismo modo, cabe, no obstante, recordar que ya el RD 486/1997 relativo a las medidas se seguridad en los centros de trabajo, dispone determinadas medidas que los espacios de trabajo deberán garantizar 2 metros cuadrados de superficie libre por trabajador.

En suma, deben adoptarse todas aquellas medidas organizativas y preventivas que eviten situaciones de contacto y contagio, con independencia del sector de actividad, si bien con cierta especificidad en determinados sectores, como se ha apuntado.

Por otro lado, cabe no olvidar que estas medidas debieran ser compatibles con el desarrollo de la actividad laboral y en aquellos supuestos en que el potencial riesgo no sea evitable, deberá tratarse de minimizarlo y controlarlo al máximo para que, en la medida de lo posible, no se alcance la consideración de riesgo grave e inminente que prevé el artículo 21 LPRL, con la consiguiente posibilidad de paralización de la actividad empresarial. Y ello porque la indeterminación e incertidumbre de la situación económica a futuro no hace recomendable que se alcancen estas situaciones y, en este sentido, la prevención de riesgos adquiere una especial relevancia.

Sin embargo, en aquellos casos en que se dieran incumplimientos en materia de obligaciones preventivas atribuidas a las empresas, podría derivarse una responsabilidad empresarial de alcance, no sólo administrativo o de responsabilidad civil, sino en supuestos de especial relevancia, penal.

En este sentido, el artículo 12.16 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) entiende que el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, si crea un riesgo grave para la salud de los trabajadores, es una infracción calificada como grave y, en ocasiones, muy grave, que conlleva sanciones que alcanzan multas, en su grado mínimo, de 2.046 a 8.195€; en su grado medio, de 8.196 a 20.490€; y en su grado máximo, de 20.491 a 40.985€, para las infracciones graves, y multas, en su grado mínimo, de 40.986 a 163.955€; en su grado medio, de 163.956 a 409.890€; y en su grado máximo, de 409.891 a 819.780€, para las que tengan consideración de muy graves (artículo 40.2 LISOS).

Además, podría incurrir en responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo si se produjera un contagio por falta de medidas de seguridad, indemnizando al trabajador por los daños derivados de las lesiones que padezca. Para ello se precisaría de un incumplimiento de un factor normativo concretado en normas o medidas de prevención no adoptadas o adoptadas no aplicadas, un resultado cierto de un daño al trabajador por contagio, y la necesaria relación de causalidad que encontraría las mismas tensiones probatorias ya analizadas. Sin olvidar la imposición de un eventual recargo de prestaciones de la Seguridad Social, del 30% al 50% si el daño se materializase en situaciones de Incapacidad Permanente por falta de adopción de medidas de seguridad. Respecto de la diferencia entre incumplimiento y sanción, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016, rec. 846/2015, estimó que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones impuestas, pero no todo incumplimiento quedará encuadrado en el catálogo de infracciones, que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta; bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad. Y a este respecto, interesa destacar que lo establecido en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a una de estas dos sanciones produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018, rec. 205/2016).

• Responsabilidad patrimonial de la Adminstración Pública

La llegada a nuestro país del Coronavirus y su rápida propagación ha dado lugar a la adopción de numerosas medidas por parte del Gobierno para tratar de contrarrestar sus efectos, entre ellas, la ya mencionada declaración del estado de alarma.

Las medidas previstas en los sucesivos reales decretos leyes que han sido dictados, así como órdenes e instrucciones aprobados por las autoridades, son de obligado cumplimiento para todos los ciudadanos y ejecutivas y vinculantes para las empresas, previendo disposiciones concretas para determinados sectores de actividad.

Ante estos acontecimientos, cabe plantearse cuáles podrían ser las consecuencias a futuro en relación a las medidas adoptadas y los efectos económicos que sufrirán las empresas afectadas, para lo que será imprescindible determinar si las Administraciones Públicas tienen algún tipo de responsabilidad para compensar la producción de dichos eventuales daños.

Responsabilidad que, en principio la propia Constitución no rechaza cuando su artículo 116 regulador del estado de alarma, excepción y sitio, establece que su declaración no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y sus agentes, reconocidos en la Constitución y las leyes. La propia Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que regula los estados de alarma, excepción y sitio prevé en su artículo 3, apartado segundo, que quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante su vigencia, sufran de forma directa o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios, por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes.

Hay que partir, en consecuencia, de la normativa específica, en este caso, del artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone los principios de la responsabilidad de la Administración, estableciendo que los particulares tiene derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de las lesiones que sufran en sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor, o de aquellos daños que el particular tuviera el deber de soportar de acuerdo con lo establecido en la Ley.

La adopción de medidas urgentes para hacer frente a una emergencia sanitaria global, si bien deriva de una situación identificable con la fuerza mayor, no lleva aparejado que el daño o lesión causada en el patrimonio de las empresas sea consecuencia directa de la fuerza mayor –el virus, en este caso-. Y ello porque dichas medidas responden al propio actuar administrativo, y no al propio virus.

Por otra parte, la adopción de las medidas y decisiones es legítima por parte del Gobierno: tanto la Ley como los principios básicos de actuación (principios de precaución y proporcionalidad) le obligan a tomar dichas medidas. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Contencioso) de 6 de abril de 2017 disponía que la existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.

Específicamente, en materia de salud pública, la Ley 33/2011, de 4 de octubre (Ley General de Salud Pública) prevé la posibilidad de adopción de medidas extraordinarias mediante resolución motivada entre las que se contempla la suspensión del ejercicio de actividades [art. 54.1, d)] o el cierre preventivo de instalaciones, establecimientos, servicios e industrias [art. 54.1, c)]. Pero, dispone la norma, que estas medidas deben adoptarse previa audiencia de los interesados, sin que sea requisito sine qua non cuando el Estado se encuentre en situación de riesgo grave e inminente para la salud de su población y que, en ningún caso, la adopción de las medidas podrá superar el periodo temporal establecido para la situación de riesgo que las creó. Además, la citada Ley añade que todos gastos derivados de la adopción de estas medidas cautelares correrán a cargo de la persona o empresa responsable.

La interpretación de este último extremo –qué ha de entenderse por gastos derivados de la adopción de las medidas-, no es pacífica pero, por sí sólo, no cabría entender que los daños que derivan de la medida no deban ser indemnizados por la Administración.

Por tanto, las medidas de emergencia sanitaria y el estado de alarma que ha sido decretado por el Ejecutivo, si bien obedecen a una necesidad colectiva de contención y erradicación del virus, dejan abierta la puerta a posibles futuras reclamaciones de responsabilidad patrimonial, ya sea por daños patrimoniales como también por daños personales, ocasionados directamente por los actos y decisiones adoptadas durante el estado de alarma, siempre y cuando el perjudicado pruebe la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley. Esto es, la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; el funcionamiento normal o anormal del servicio público, y la debida relación causal entre dicho daño y dicha actuación.

• Conclusión:

La situación excepcional y extraordinaria sobrevenida abre múltiples frentes en el ámbito de la responsabilidad civil y en las distintas jurisdicciones en las que se desenvuelve esta especialidad. Los potenciales riesgos que debutan como consecuencia de una enfermedad vírica de fácil contagio y propagación hacen de esta especialidad una materia prínceps en el nuevo escenario judicial, de daños que no siempre tendrán un responsable determinado ni predeterminado, teniendo que estar al caso concreto y aplicando las reglas de responsabilidad que se han admitido de forma uniforme y pacífica, si bien los contornos y límites de esta responsabilidad están por ver, pensar y decidir.

Sobre los autores: Equipo jurídico Responsabilidad Civil DOMINGO MONFORTE ABOGADOS ASOCIADOS. Carles Gil Gimeno, Pilar de la Fuente Rubio, Daniel Sala Paños, Jesús Asencio Fabra, María Carmen Escriche Monzón y formativo Festina Lente, Carlos Llibrer, Christian de Joz, Carlos Peñalosa, Neus Salvador y Gonzalo Vadell. Dirección y coordinación del trabajo José Domingo Monforte.