Portales de internet y tutoriales del pirateo: consecuencias penales

Tomamos, a modo de ejemplo, para iniciar estas reflexiones a YouTube, que es el segundo buscador mas usado del mundo. En su web acumula un total de tres millones de horas de visualización por mes. YouTube, como sabemos, es un portal de internet que permite a sus usuarios subir y visualizar vídeos, por lo que allí encontramos vídeos de muchos tipos y categorías.

Una de las más populares es la de los conocidos tutoriales, en los que quien allí inserta y participa y al que se viene a conocer como “Youtuber” enseña paso a paso cómo llevar a cabo alguna actividad. Existen tutoriales de todo tipo, sin embargo, aparecen algunos cuya legalidad traspasa los límites del Derecho y erosiona y causa daño al derecho de autor: nos estamos refiriendo a los tutoriales que enseñan cómo piratear algún programa facilitando el acceso a determinados programas que permiten “saltarse” las medidas de protección.

El papel que lleva a cabo el YouTuber en estos tutoriales es facilitar la elusión de las medidas tecnológicas de protección. También, de forma paralela, se suelen facilitar las herramientas para tal fin mediante un link de descarga, mientras que en el propio video-tutorial publicado se explica y se da información concreta y específica sobre su utilización. Esta conducta llevada a cabo por el Youtuber y que, por lo general, pasa impune y como mera oferta informativa, a nuestro juicio, podría ser constitutiva de un delito contra la propiedad intelectual, recogido en el artículo 270.5 apartados c) y d) del Código Penal.

La protección del derecho de autor se extiende a los programas de ordenador como concepto de obra y ha sido materia de regulación específica tanto a nivel europeo como nacional. A nivel europeo, la Directiva 91/250, en su artículo 7 apartado 1 letra C), impele a los Estados miembros a adoptar medidas adecuadas contra las personas que pongan en circulación con fines comerciales cualquier medio que permita la neutralización de las medidas de seguridad de la obra. La transposición de dicha disposición viene recogida en el artículo 196 punto 2 letra C) del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual que permite a los titulares solicitar a los Jueces y Tribunales el cese de la actividad ilícita a través de la suspensión cautelar o definitiva en sentencia firme de los servicios frente a quienes presten un servicio que esté concebido principalmente con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Lo que hemos venido a llamar medidas de protección pueden ser definidas como los mecanismos y procedimientos que tienen como función última controlar, impedir o restringir el acceso o utilización de la obra.  Un ejemplo de una medida de protección muy común en el software es el requerimiento de un número de licencia para acceder al programa.

Estimamos que esta conducta del sujeto activo, en este caso el que hemos llamado Youtuber, encuentra su tipicidad y acomodo en el art. 270.5 apartado c), que castiga a quienes favorezcan o faciliten la realización de las conductas a las que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo, eliminando o modificando sin autorización de los titulares o de sus cesionarios las medidas de protección que impiden su uso sin licencia. Esta acción típica se efectúa para favorecer o facilitar la posterior realización de los delitos descritos en los párrafos 1 y 2 del mismo artículo, por lo que el sujeto activo debe ser conocedor directo de la posibilidad de una ulterior actividad ilícita a desarrollar por terceras personas.

Este delito se conforma como un tipo autónomo, que actúa como una forma de colaboración en la autoría de otro tipo posterior como es la piratería. Y se consuma en el momento en que el autor ha conseguido eliminar o modificar las medidas tecnológicas con la intención de favorecer o facilitar una futura descarga y/o utilización ilícita, aun cuando no se haya llevado a cabo la reproducción, distribución, comunicación pública de las obras o las prestaciones que se protegían.

Siguiendo el hilo jurídico, la actividad descrita en la norma penal no exige que el autor  busque beneficio económico directo o indirecto, siendo bastante el dolo eventual del elemento subjetivo, que consiste  en conocer y aceptar la posibilidad de que posteriormente otras personas a partir de esta acción cometerán delitos contra la propiedad intelectual, de ahí que con acierto se configure como delito de mera actividad, siendo imposible dilucidar si el receptor de la información decidirá realizar el acto ilícito en el que se le instruye.

Por otro lado, el delito descrito en el párrafo d) del mismo artículo castiga a quienes con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, con la finalidad de facilitar a terceros el acceso a un ejemplar de la obra fijada en cualquier tipo de soporte o comunicado a través de cualquier medio, y sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, eluda o facilite la elusión de las medidas tecnológicas eficaces dispuestas para evitarlo.  En este tipo es más común el empleo de hardware que elude medidas de protección para su venta, pero también cabe su vertiente a través de software que se vende a un precio inferior al del mercado.

Al igual que la letra c), determina la autoría del tipo a dicho “instructor del tutorial” aun siendo persona distinta de la que eventual y posteriormente podrá infringir con dicha información efectiva e idónea los derechos de la propiedad, mediante descarga de la obra. Y es que el autor pone en manos de terceras personas, a cambio de un beneficio económico, el método o herramienta que les facilitará o permitirá el acceso ilícito a la obra eludiendo las medidas de protección tecnológicas que se hayan establecido.

De facto, este delito se diferencia por la concurrencia de intención de obtener un beneficio económico directo o indirecto como elemento propio.

Encuentra encaje dentro de este apartado y letra, por ejemplo, quien ofrece a cambio de un precio “hackear” una videoconsola con el fin de instalarse videojuegos “piratas” o en el supuesto que estamos analizando quien alecciona acerca del modo en que se pueden eludir tales medidas de protección, como en el caso de los tutoriales que facilitan la comisión de infracciones contra la propiedad intelectual en YouTube. Aunque hay que recalcar que únicamente se constituirá ilícito penal si la información que se suministre es idónea para conseguir la elusión de la medida que se trate y, además, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto.

Esto nos lleva a detenernos en la plataforma que posibilita la comisión de estos delitos y que, de alguna manera directa o indirecta, se pueda beneficiar de ellos.

A las plataformas de Internet como “YouTube” les afecta y les es de directa aplicación la Directiva de la Unión Europea 2019/790 que, en su artículo 17.4, hace responsables a los prestadores de servicios que alojan contenido sin una licencia concedida por el autor o titular de los derechos, a no ser que se cumplan los supuestos regulados en las letras A, B y C que limitan la responsabilidad del prestador de servicios si ha hecho los mayores esfuerzos para obtener una autorización.

“YouTube” a raíz de esta directiva implantó su sistema “Content ID” cuyo objeto es cumplir las medidas del citado articulo 17.4 apartado A. Este sistema busca y compara contenidos con una base de datos e inhabilita el acceso a las obras que coincidan. Del mismo modo, en el caso de YouTube, se pone a disposición de los titulares de derechos la posibilidad de notificar un uso no autorizado de sus obras y, de esta manera, YouTube quedaría exonerado de toda responsabilidad al dar respuesta y cumplimiento con la obligación de la Directiva. Además, a colación de lo anterior, su política interna impide la monetización de contenido relacionado con la piratería, por lo que no generaría lucro en traducción económica y, en suma, de todo lo anterior, quedaría libre de toda responsabilidad penal.

No obstante, a nuestro juicio, determinadas conductas de plataformas de Internet y buscadores que permiten a sus usuarios subir vídeos para que sean visualizados podrían ser responsables como partícipes a título lucrativo. Conforme declara la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 507/2020, de 14 de octubre, la característica singular que configura esta responsabilidad no es otra que, precisamente, no haber tenido ninguna intervención en el hecho delictivo, ni como autor ni como cómplice. La responsabilidad del partícipe a título lucrativo deriva del principio que veta el enriquecimiento injusto, esto es, de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita. Y se limitará, en consecuencia, a su participación en el aprovechamiento de rendimientos materiales, tangibles y evaluables producto del delito, valorables y susceptibles de restitución (cosas) o de resarcimiento (el valor) viniendo obligado a restituir o indemnizar en la cuantía de su participación[1].

Resta por analizar otros eventuales responsables del hecho como lo sería el usuario que publica en la plataforma el contenido descrito. Consideramos que si el sujeto activo no lo hiciera con ánimo de lucro incurriría en el tipo penal de la letra c), al cumplir con los elementos objetivos y aceptar la posibilidad de la posterior acción ilícita de terceros no siendo descartable el ánimo lucro (letra d) por cuanto aunque en el caso de “YouTube” desmonetice los vídeos y el usuario no pueda lucrarse de forma directa en traducción económica, sí que lo hace de forma indirecta en la posible fama, reputación digital y visitas que el vídeo le proporcionará en los siguientes que publique en un futuro.

Hemos abordado una parte de la multiplicidad de actos delictivos e infracciones que se realizan contra el derecho de autor y el daño y quebranto que estos ocasionan  y que a modo de “hilo de Ariadna” nos llevan a la eventual responsabilidad no solo de los autores instructores y usuarios que las ejecutan, con ánimo de lucro o sin él, sino también a un partícipe a título lucrativo, aparentemente cubierto de legalidad y ajeno al hecho delictivo, pero que, en la medida en que se beneficia y lucra a modo de receptador civil, podría ser responsable como partícipe a título lucrativo. Así lo podrían ser determinados portales de Internet que posibilitan el alojamiento para su visualización con ajenidad al hecho delictivo.

[1] Vid. Economist& Jurist. La figura del partícipe a título lucrativo. 15 de octubre 2020. Autor: José Domingo Monforte.