Real Decreto-Ley 16/2020: medidas relativas a convenios de acreedores y acuerdos de reestructuración de deudas

Dentro del paquete de medidas concursales adoptadas por el Gobierno en el Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, se encuentran una serie de reformas -temporalmente limitadas- tanto en materia de acuerdos de refinanciación homologados y acuerdos extrajudiciales de pago, como en materia de convenios concursales, incentivándose igualmente la obtención de nueva financiación, en estas complicadas circunstancias, por personas especialmente relacionadas con el deudor (“insiders”).

Con estas medidas se busca que las empresas viables pero que -como consecuencia del confinamiento indiscriminado impuesto por el Gobierno- estén atravesando por serias dificultades financieras y económicas, puedan alcanzar acuerdos de reestructuración de su pasivo sin necesidad de iniciar un procedimiento judicial o, al menos, evitando que su destino inexorable sea la liquidación concursal.

Renegociación de convenios, acuerdos de refinanciación y extrajudiciales de pagos

En primer lugar, se permite que, hasta el 14 de marzo de 2021 (un año desde la declaración del estado de alarma), el concursado que se encuentre en fase de cumplimiento de un convenio previamente aprobado pueda negociar con sus acreedores su modificación (art. 8.1), suspendiéndose por idéntico plazo su deber de solicitar la liquidación concursal cuando prevea que no podrá cumplir dicho convenio o las obligaciones contraídas con posterioridad (art. 9.1), no declarándose tampoco judicialmente la apertura de la liquidación concursal ni siquiera aunque un acreedor acredite la situación de insolvencia del concursado (art. 9.2). La misma posibilidad de proponer una modificación por parte del deudor se establece para los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente o bien su sustitución por otro (art. 10.1).

Además, no se tramitarán las solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación o convenio previamente aprobado que presenten los acreedores entre el 14 de marzo y el 14 de septiembre de 2021 -informando el juzgado al deudor, no obstante, de su presentación- hasta que transcurran uno o tres meses, respectivamente, desde la finalización de dicho plazo, a fin de que el mismo pueda presentar una propuesta de modificación del acuerdo o convenio incumplido, que se tramitará con preferencia respecto de aquellas solicitudes (arts. 8.2 y 10.2). Igual régimen se aplicará respecto de los acuerdos extrajudiciales de pago (art. 8.3), si bien se reconoce implícitamente por el propio Real Decreto-Ley el fracaso de este mecanismo preconcursal cuando establece (art. 17) que se considerará como intentado sin éxito -a los efectos de declarar el concurso de acreedores consecutivo- cuando se produzcan dos faltas de aceptación del cargo de mediador concursal por la persona designada (normalmente, por la lógica negativa de cualquier profesional a trabajar gratis).

Pues bien, el juicio crítico de estas medidas excepcionales no puede ser positivo por varias razones.

La primera sería porque, en realidad, todo este régimen afecta a un número muy escaso de empresas, puesto que el 95% de los concursos de acreedores en España no termina con un convenio y, asimismo, el número de acuerdos de refinanciación homologados no alcanza el centenar cada año (y sólo de empresas de dimensión considerable), de forma que resultan prácticamente inaplicables para la inmensa mayoría de las empresas afectadas más intensamente por la actual crisis que son pymes que, antes de decretarse el estado de alarma, funcionaban con cierta normalidad.

La segunda razón no es otra que la obligada judicialización de la modificación de los convenios -se tramitarán conforme al régimen general, sólo que por escrito- cuando, precisamente, había que evitar sobrecargar a nuestros ya colapsados Juzgados mercantiles, por lo que se debería haber optado por un mecanismo extrajudicial para negociar dichas modificaciones.

La tercera razón es porque, aunque se suspende el deber de pedir la liquidación concursal y se impide temporalmente que los acreedores puedan obtener la declaración de incumplimiento del convenio o de los acuerdos de refinanciación o extrajudicial de pagos, no se suspende la eficacia del resto de los mecanismos de defensa, legales o contractuales, con que cuentan los acreedores ante un eventual incumplimiento de su deudor, de forma que estos pueden iniciar o continuar ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, contra el patrimonio del deudor que no puede cumplir sus obligaciones o dar por resueltos o vencidos anticipadamente determinados contratos que resultan esenciales para la supervivencia de la empresa, abocándole a su cierre, entre otros efectos (intereses de demora, derechos de recuperación o retención, etc.). En otras palabras, la medida más necesaria y eficaz ante una situación como la que estamos viviendo no es otra que una moratoria general o “hibernación” de todas o las principales obligaciones (incluidas las fiscales) que permita dar ese respiro indispensable a nuestro tejido empresarial para que pueda recuperarse, tras el levantamiento del estado de alarma, sin necesidad no ya de acudir a los tribunales sino ni siquiera de entrar en un proceso de negociación con los acreedores (como han hecho, con distinto alcance, países como Suiza o Singapur). Sin embargo, esta medida ni está en el Real Decreto-Ley 16/2020, ni se le espera, ya que se ha optado por establecerlo sólo para contados tipos de contratos (préstamos hipotecarios concedidos por entidades de crédito, arrendamientos de vivienda o local de negocio).

La cuarta sería porque estas modificaciones sólo afectan, obviamente, a los acreedores ya afectados por el convenio o el acuerdo de refinanciación original, lo que en muchos casos será claramente insuficiente para las empresas que, normalmente, necesitarán una reestructuración generalizada de su pasivo exigible.

Y todo esto sin entrar en detalles más técnicos de incoherencias entre plazos, lagunas regulatorias, etc. que crearán inseguridad jurídica en su aplicación práctica, como ya están destacando los primeros comentaristas de la reforma.

Incentivos para el “fresh money”

En segundo lugar, de cara a incentivar la obtención de financiación rápida para solventar los problemas de liquidez provocados por el confinamiento se han establecidos dos medidas: a) que la financiación que otorguen personas especialmente relacionadas con el concursado (básicamente, familiares, socios, administradores y sociedades del mismo grupo) dentro de un convenio concursal -o su modificación-  aprobado en los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma (es decir, hasta el 14 de marzo de 2022) tendrá la consideración de crédito contra la masa en caso incumplimiento del convenio y liquidación concursal (art. 9.3); b) que toda financiación concedida por esas mismas personas con posterioridad a la declaración del estado de alarma tendrá la consideración de crédito ordinario en el concurso de acreedores de su deudor que se declare hasta el 14 de marzo de 2022 (dos años desde la declaración del estado de alarma), en lugar de ser calificados como créditos subordinados conforme a la normativa concursal vigente (art. 12.1), al igual que aquellos créditos en los que se hayan subrogado estas personas como consecuencia de los pagos realizados, tras la declaración del estado de alarma, de créditos ordinarios o privilegiados del concursado (art. 12.2).

Aquí, igualmente, tenemos que lamentar que una medida bien intencionada vaya a ser no sólo ineficaz sino, incluso, contraproducente, por su escasa ambición y su deficiente redacción técnica.

En efecto, por un lado, la medida se queda corta si, de verdad, se busca incentivar que las Pymes sean financiadas en estos momentos de carencia de liquidez por sus socios, administradores, empresas del mismo grupo o familiares del deudor en dificultades, ya que la calificación de sus créditos como ordinarios (al igual que ha hecho Alemania o Italia) es casi irrelevante cuando lo habitual es que los acreedores con dicha calificación prácticamente no cobren nada o muy poco en caso de que su deudor termine siendo declarado en concurso de acreedores. La norma debería haber establecido la calificación como crédito contra la masa de toda financiación nueva (“fresh money”) que se arriesgue por cualquier persona en la empresa en dificultades y, por lo que se refiere a las subrogaciones por pagos a terceros, lo justo hubiera sido mantener la misma calificación que hubiera correspondido en el concurso al acreedor originario (así como sus garantías), al margen de quien sea la persona que realice dichos pagos.

Por otro lado, la incoherencia normativa de calificar a los mismos créditos como contra la masa cuando se conceden en el marco de un convenio concursal o su modificación y, en cambio, como créditos ordinarios si se conceden fuera de dicho marco, implica un incentivo perverso para elegir la vía del convenio concursal -y, con ello, de la tramitación judicial de la reestructuración del pasivo- que es justo lo que habría que evitar para aplanar la curva exponencial de procedimientos judiciales (especialmente, concursos de acreedores) que se prevé a partir del próximo 4 de junio, cuando se levante la suspensión de plazos judiciales, motivo por el cual consideramos que la medida resulta contraproducente al incentivar el colapso judicial, la ralentización de las reestructuraciones empresariales y, por ello, su previsible fracaso.

En conclusión, la finalidad de política legislativa que inspira estas medidas resulta razonable pero su concreción legal resulta claramente insuficiente, inadecuada o inconsistente con dicha finalidad, posiblemente por la premura y falta de reflexión en su redacción, unida a la unilateralidad del Gobierno en su preparación, sin escuchar a los académicos y profesionales especialistas en la materia, ni a sus respectivas organizaciones.

Sobre el autor: José Carlos González Vázquez es Socio de MA Abogados y miembro de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC).