Resolver el error de la Ley de Paridad será lento; la enmienda introducida en otra ley tardará tiempo en aprobarse

El Congreso corregirá el fallo en la Ley de Paridad a través de una enmienda en la ley de medidas de eficiencia de la Justicia que se encuentra en tramitación.

La norma impulsada por el Ministerio de Igualdad contiene un «error técnico» que facilita el despido de los trabajadores que se acogen a permisos o adaptación de jornada por cuidados. Sobre este tema Economist & Jurist ha abordado el asunto en varios reportajes.

Sin embargo, el problema radica en si habrá las mayorías parlamentarias adecuadas para sacar dicha enmienda sabiendo que, ahora mismo, el Gobierno no tiene esas mayorías para aprobar ninguna norma.

En un debate organizado por el Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid (ICAM) a través de su Sección de Igualdad, moderado por la presidenta de dicha Sección, Estela Martín, se abordó esta cuestión sobre el debate del llamado “error”. En el evento intervinieron María Jesús Herrera, socia de Sagardoy Abogados, que explicó cómo deben afrontar las empresas esa Ley de Paridad; y Concepción Morales, magistrada suplente del Tribunal Superior de Justicia de lo Social de Madrid y Doctora en Derecho, abordando esta cuestión en el debate del llamado “error técnico de la Ley de Paridad”.

El objeto de la enmienda es corregir el error técnico en la Ley de Paridad, que entró en vigor el pasado 22 de agosto y que ha acabado con la protección reforzada de las personas trabajadoras que se acogen a permisos o adaptación de jornada por cuidados.

Este fallo implica la desaparición de la protección que existía en el Estatuto de los Trabajadores para aquellas que se acogían al nuevo permiso de cinco días por el cuidado de familiares que han sufrido un accidente, o para quienes solicitaban el cambio de jornada por conciliación. De esta manera, la nueva norma deja de considerar el despido nulo para estos supuestos.

Ponentes convocados por el ICAM analizaron las luces y sombras de esta Ley de Paridad ya en vigor. (Imagen: ICAM)

Un error lamentable

Estela Martín, moderadora del debate como presidenta de la Sección de Igualdad del ICAM advierte que “lo único realmente cierto a día de hoy es que no aplica la nulidad objetiva o automática del despido en el caso de las peticiones de adaptación de jornada por la vía del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y en el caso del permiso de cinco días por enfermedad u hospitalización de determinados familiares o convivientes”.

A este respecto recuerda que “la nulidad objetiva o automática es el mayor nivel de protección frente al despido que puede tener una persona trabajadora. Y esa nulidad objetiva, mientras no se subsane el error, no aplica”. Este experta comenta que “cuanto más tarde en subsanarse el error, mayor conflictividad, porque al final los jueces y juezas de lo Social tienen que aplicar la norma en su dicción actual”.

También señala que, “por supuesto, cabe la vía de poder pleitear por la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad —nulidad por represalia por el hecho de haberse acogido o pedido un derecho laboral—, aunque esta nulidad no es automática y habrá que poder acreditar que la causa real del despido es el hecho de haberse acogido o disfrutado del permiso o de la adaptación”.

“Y esto no es tan sencillo en la práctica, y si la empresa puede acreditar que hay motivos que justifican el despido (aunque no sean suficientes para poder declarar la procedencia del despido) y los motivos no están relacionados con el hecho del disfrute del permiso, se declarará la improcedencia, al no figurar como causa de nulidad objetiva o automática del despido”, comenta.

Para esta jurista “por supuesto no se trata de pensar que las empresas, por sistema, van a aprovechar esta situación para despedir a personas trabajadoras pero lo cierto es que, llegado el supuesto de un despido, no aplica la nulidad objetiva”. Martín aclara que “esto lo podemos ver reflejado por ejemplo (por supuesto, deberemos estar muy pendientes de los tribunales y de los casos que vayan llegando) en supuestos como un despido objetivo por causas económicas de varias personas trabajadoras y donde solo una se haya acogido a la adaptación de jornada”.

Martín reconoce que “si hay causa pero no cabe la procedencia porque los motivos no están suficientemente justificados, difícilmente se declararía nulo. Sin embargo, si aplicase la nulidad objetiva o automática, ahora eliminada, el despido solo puede ser procedente o nulo”, comenta. A su juicio “si la resolución del error se demora en el tiempo, más posibilidades tiene una empresa, llegado el caso de un despido, de intentar argumentar que el despido no está relacionado con el hecho de tener adaptación de jornada o de haberse cogido un permiso”.

Estela Martín cree que habrá supuestos de despidos y que tardará en rectificarse la norma. (Imagen: ICAM)

En su opinión, “había varias posibilidades de solventar el error. Entiendo que se ha descartado la posibilidad de solucionarlo vía corrección de errores de la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, porque sobre la aplicación de la corrección de errores el Tribunal Supremo ha sentenciado que debe aplicarse con criterio restrictivo y debe tratarse de simples equivocaciones elementales y la rectificación de errores no puede llevar a la anulación del acto”. “Y la eliminación de dos causas objetivas o automáticas de nulidad difícilmente justificaría una corrección de errores, aunque viendo la técnica legislativa de los últimos años tampoco sería algo sorprendente” comenta.

“Sólo cabe subsanar el error vía modificación de la normativa. En principio se ha introducido la corrección vía enmienda introducida en el Proyecto de Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia. Pero dada la situación parlamentaria que tenemos actualmente, podría demorarse meses la publicación en BOE de la ley y, cuanto más tiempo transcurra hasta solventar el error e incluir nuevamente y de forma expresa en el Estatuto de los Trabajadores las dos causas de nulidad objetiva o automática eliminadas, más conflictividad y más posibilidades tienen las empresas, llegado el caso, de intentar desvincular la causa del despido con el hecho del disfrute del permiso y la adaptación de jornada”, comenta.

En su opinión, “por tanto, y aunque por supuesto llegado el caso de tribunales se dirimirá caso por caso, veremos sentencias declarando la improcedencia y no la nulidad”.

Es posible que no haya despidos

Por su parte María Jesús Herrera, socia de Sagardoy, que explicó en su intervención cómo deben implementar las empresas esta Ley, destacó que no estamos ante una simple corrección de errores: «El Gobierno ha planteado una enmienda que está en trámite sobre la Administración de Justicia. Habrá que ver cuánto tarda en tramitarse la ley en cuestión. Las últimas noticias hablan de que esa tramitación concluiría a finales de noviembre por lo que se ha ido tramitando, pero la norma aún está en trámite”.

Sin embargo, la falta de mayorías puede hacer que la rectificación aludida tarde aún más de lo previsto: “No parece muy lógico utilizar esta técnica legislativa de introducir una enmienda en otra norma para resolver este tipo de cuestiones, pero ya estamos acostumbrados porque se ha convertido en habitual que se introduzcan esas enmiendas sobre otros temas las disposiciones adicionales o transitorias de otras leyes”.

Al mismo tiempo ha habido algún movimiento, según aclara esta letrada del Partido Popular, que ha presentado una proposición de ley orgánica para lograr la recuperación urgente. Se encuentra en el Boletín del Congreso de los Diputados con fecha 20 de septiembre. Es una proposición para recuperar esos derechos de las personas trabajadoras que se eliminaron por la Ley Orgánica 2/2024.

Desde su punto de vista “es algo insólito lo que ha sucedido con la tramitación de la Ley 2/2024 que se ha podido cometer este error. Con este error hay una desprotección a estos colectivos porque elimina el concepto de responsabilidad objetiva que estaba inherente a estos dos supuestos de modificación de jornada o disfrute de permisos. En esta tesitura el despido o es nulo o es procedente, en este caso la ventana abierta deja un resquicio a que no sea nulo”.

Sobre lo que harán los tribunales, Herrera cree que es posible que tengamos casos y que algunos tribunales apliquen la ley tal y como está. En este tipo de asuntos el empresario tendrá que acreditar muy bien la causa porque de lo contrario el despido se convierta en nulo y se abre una ventana a la improcedencia del mismo. Nosotros de momento no hemos tenido consultas sobre este tema. Tenemos empresarios serios y no creo que haya despidos de este tipo, pero habrá que estar pendiente de lo que vaya surgiendo”.

María Jesús Herrera cree que ese error en la Ley de Paridad es algo insólito y que debe solventarse lo antes posible. (Imagen: ICAM)

Debió corregirse mucho antes

Para la magistrada suplente de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Concepción Esther Morales, que explicó cómo van a interpretar los jueces de lo Social este error técnico de la Ley de Paridad, y comentó que “lo que vengo diciendo en distintas manifestaciones públicas como en esta jornada del ICAM es que si lo sacaron el día 2 de agosto, el día 3 podrían haber metido una corrección errores, si realmente estamos ante un error”.

Esta jurista es consciente que “ahora la enmienda introducida en otra normativa depende de su aprobación de las mayorías parlamentarias. Tal y como están las cosas, donde no hay mayorías parlamentarias para sacar ningún decreto ley o norma, parece que será difícil su aprobación. Ahora la ley ha dejado de decir que estos supuestos de permisos y adecuación de jornada no son despidos nulos y los jueces tenemos que atenernos al espíritu de la norma. No podemos hacer otra cosa que aplicar la ley vigente”.

Para la magistrada Morales “el problema está ahí y es previsible que llegue algún caso a los tribunales. Se ha hablado de que la norma podría tener efecto retroactivo pero es difícil que se pueda hacer. Tendremos casos reales y nos tendremos que pronunciar con cada uno de ellos. También podemos encontrarnos con otro supuesto de que el trabajador demande a la empresa; si el trabajador demandara pidiendo el despido nulo, habrá que ver cómo abordamos cada caso porque ahora ésta nulidad está excluida por una norma con rango de ley”.

El consejo que ofrece esta magistrada a los abogados es que “si a mi me entrara un cliente, se trataría de pelear por el despido nulo, pero faltan argumentos jurídicos en estos momentos ante error técnico generado. No basta que el Ministerio de Igualdad diga que hay ese error y sigue siendo nulo. Ahora la ley actual no dice eso. Eso hace que de nuevo los jueces tengamos que resolver las cuestiones que planteé el legislador, de forma individual, caso a caso”.

En su intervención recordó que “el Tribunal Supremo en muchas sentencias incluye la expresión de lege ferenda sería deseable que el legislador también, pero ahora lo que dice la norma es lo que dice la norma. Si el legislador no lo ha incluido genera un problema a los jueces que tendrán que resolver sobre esta cuestión cuando surjan los asuntos en cuestión. Con el trámite parlamentario que hay que pasar es optimista pensar que se va a resolver el próximo mes de noviembre”.

Concepción Esther Morales, como magistrada, advierte que los jueces deben de cumplir la ley y la ley actual dice lo que dice. (Imagen: ICAM)