Riesgo penal en caso de fusión o absorción de los entes financieros

Con inusitada rapidez, lo que no deja de ser encomiable en unos momentos en los que el retraso en los Tribunales de Justicia es bastante frecuente, la Sección 4ª de la Audiencia Nacional en su Auto de 30 de abril ha admitido el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander contra el Auto del Juez del Juzgado de Instrucción num.4 de la misma Audiencia, que el 27 de marzo que confirmaba su decisión de considerarlo como investigado penalmente en el procedimiento que se sigue contra dirigentes del extinto Banco Popular por diversos delitos presuntamente cometidos en la gestión de este Banco.

En contra de la impresión que puedan haber generado algunas informaciones aparecidas en los últimos días en los medios de comunicación, esta resolución no afecta en absoluto a la responsabilidad civil del Banco Santander y a su obligación de indemnizar a las víctimaspor los daños que pudiera haberles causado cualquier conducta delictiva que hubiera sido cometida por el Banco Popular, sus empleados y/o sus auditores.

Con el Auto dictado, la Sala de la Audiencia Nacional rechaza el razonamiento contenido en el artículo 130,2 del vigente Código Penal y a otros argumentos de fondo, que apunta a la necesaria “sucesión procesal” como investigado del Banco Santander en el proceso penal contra los representantes del fenecido Banco Popular.

Debemos recordar que Santander adquirió Banco Popular en 2017 y, posteriormente, la absorbió llevando a su desaparición como entidad separada.

El art.130, 2 del vigente Código penal, que fue introducido en las reformas de los años 2010 y 2015, dispone que “la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión”.

Como claramente se desprende su tenor literal, la finalidad del precepto es evitar que cualquiera que sea el tipo de maniobra, aunque sea legal, por la que se lleve a cabo la fusión o absorción de una entidad jurídica por otra, la desaparición de la persona jurídica absorbida pueda impedir que se investigue la responsabilidad penal de la persona jurídica que la ha absorbido. Se trata de una precaución elemental, que sabiamente ha adoptado el legislador en el art.130, 2 antes referido, cuya finalidad es que la entidad absorbente sea llamada al procedimiento penal, pues de lo contrario, la responsabilidad penal quedaría diluida a la nada, convirtiendo en papel mojado las reformas introducidas en nuestro ordenamiento jurídico en los años 2010 y 2015.

No lo estima así, sin embargo, la Sala 4ª de la Audiencia Nacional, que, en su Auto del 30 de abril, al admitir el recurso de apelación del Banco de Santander, rechaza que éste pueda ser considerado como investigado en el proceso penal, en un largo y prolijo Fundamento jurídico de casi 40 páginas, en el que abundan eruditas citas doctrinales y iuscomparatistas, más propias de un trabajo académico que del fundamento jurídico de una decisión judicial. Pero con ello confunde, a mi juicio, y sea dicho con todos los respetos, lo que es una cuestión meramente procesal con la que el legislador pretende evitar la elusión de la posible responsabilidad penal de la sociedad absorbida (en este caso, Banco Popular), y la de la entidad absorbente (en este caso, Banco Santander), con la discusión teórica sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Pues, independientemente de que se trate de una responsabilidad heterónoma (es decir, derivada de la responsabilidad individual de sus representantes) o autónoma (es decir, derivada de los propios defectos estructurales y organizativos de la persona jurídica), de lo que no cabe duda es que la investigación sobre la responsabilidad penal misma no puede desaparecer, como por arte de magia, sólo por el hecho de que haya habido una absorción aprobada y bendecida por organismos oficiales nacionales o internacionales.

Tiene razón, por supuesto, la Sala 4ª de la Audiencia Nacional cuando advierte que la “sucesión procesal” en la causa penal de la persona jurídica que absorbe en lugar de la persona jurídica absorbida, que dispone el art.130, 2 del Código penal, no implica automática y necesariamente la responsabilidad penal de aquella. Ello debe ser determinado en el juicio oral correspondiente, y no en la fase instructora, conforme a los principios constitucionales de culpabilidad, personalidad y proporcionalidad, con las peculiaridades que estos principios tienen en el ámbito de la persona jurídica.

Desgraciadamente, con su decisión, la Sección 4ª de la Audiencia Nacional puede impedir que estas cuestiones puedan ser discutidas en la fase jurisdiccional correspondiente, cuando, de forma harto discutible, añade que “la presente resolución es firme y no cabe la interposición de recurso alguno”, sin tener en cuenta que, como ya se ha señalado recientemente por el Tribunal Supremo (cfr., por ejemplo, la STS de 25 de abril del 2018, recurso num.1524/2017), contra los Autos de sobreseimiento libre dictados “ex novo” por las Audiencias, rechazando el Auto del Juez de Instrucción, cabe recurso de casación ante el propio Tribunal Supremo. De no ser así, se produciría la indefensión de los querellantes, perjudicados en este caso por la absorción del Banco Popular en el Banco Santander, y se infringiría el principio del “derecho a la doble instancia”, del mismo rango constitucional que los otros principios.

Es comprensible que al Banco Santander no le guste aparecer como “investigado” en la causa penal seguida contra los responsables del Banco Popular, pero independientemente del carácter simbólico negativo que ello pueda tener para el Santander, no es éste el sentido que tiene la figura del “investigado” desde que en la reforma procesal del 2015 se introdujo para sustituir la figura del “imputado”, pues esto se hizo precisamente para evitar que la calificación como “investigado” en un proceso penal tenga un significado peyorativo o prejuzgue de algún modo la responsabilidad penal del investigado.

Esperemos, por tanto, que sea el Tribunal Supremo, a través del correspondiente recurso de casación, quien decida de una vez por todas el alcance y límites de esta importante figura de la “sucesión procesal”que prevé el art.130, 2 del Código penal.