Soluciones legales ante la insolvencia: segunda oportunidad

Andando la vida, tanto las personas físicas como las jurídicas tenemos momentos de éxito en los que las circunstancias nos son favorables y momentos en los que los planes y expectativas se nos tuercen. En estas etapas negativas solemos poner nuestros mejores esfuerzos para superarlas y salir reforzados, pero en ocasiones todo parece ponerse en nuestra contra: los vencimientos de nuestra deuda financiera se nos acumulan, nos cuesta atender las obligaciones tributarias y laborales, no podemos atender el pago a los proveedores, corremos el riesgo de no poder cumplir con los clientes, las entidades financieras nos piden garantías complementarias, y estas circunstancias nos afectan no solo a lo profesional sino también a lo personal.

Ante una situación de crisis como la descrita no debemos actuar de forma improvisada presa de nuestras emociones, puesto que lo más probable es que la situación empeore o que se reproduzca el problema acrecentado en un futuro inmediato.

Hay quien puede pensar que se trata de un escenario fatalista, pero no es así. Se trata de situaciones y desenlaces reales que en épocas de crisis como la que atravesamos suelen ser habituales. En consecuencia, un consejo fundamental para quien intuye que puede caer a corto plazo en una situación como la descrita, o para quien ya se encuentra en ella, es el siguiente: haz lo posible por anticiparte (actúa de forma preventiva), utiliza herramientas y adopta decisiones lícitas de un modo diligente (minimiza el riesgo legal) y busca colaboradores profesionales que puedan asistirte con un asesoramiento acertado y eficaz.

El 99% del tejido empresarial de nuestro país lo componen pequeñas y medianas empresas (pymes) y autónomos (o personas físicas empresarios, que es lo mismo). Estos, además de las personas físicas no empresarios, son los perfiles que sufren en mayor medida los efectos de una situación de insolvencia, puesto que en la gran mayoría de los casos los efectos trascienden a lo personal (tanto al ámbito familiar como al patrimonio personal).

Las personas físicas no empresarios, los autónomos y las pymes necesitamos conocer que tenemos a nuestro alcance mecanismos y herramientas legales, dentro de lo que se denomina el Derecho Concursal, que utilizadas a su debido tiempo y cumpliendo determinados requisitos nos ayudan a superar el estado de insolvencia. Utilizándolas con pericia y acierto, previo el diseño de una estrategia adecuada a nuestras concretas circunstancias, tendremos la oportunidad de intentar llegar a un acuerdo con los acreedores, de liquidar de un modo ordenado los activos, con la posibilidad de lograr la cancelación de las deudas en el caso de las personas físicas (sean o no empresarios), y de extinguir legalmente la persona jurídica evitando la responsabilidad personal de su administrador, de hacer los cambios oportunos para lograr darle viabilidad a la empresa, e incluso de vender o transmitir la empresa sin la gran mayoría de sus cargas y deudas.

El Derecho Concursal nos ofrece unos mecanismos o herramientas preconcursales que tienen como finalidad intentar superar la situación de insolvencia por una vía extrajudicial, esto es, sin tener que acudir directamente al juzgado a solicitar el concurso de acreedores. Estos mecanismos los puedo utilizar, salvo excepciones, tanto si me encuentro ya en situación de insolvencia como si preveo que caeré en dicho estado de forma inminente. Así pues, el deudor puede intentar alcanzar con los acreedores un acuerdo extrajudicial de pagos o un acuerdo de refinanciación, con los que se intenta evitar la declaración judicial de concurso de acreedores, o iniciar un proceso también extrajudicial para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, con el fin de acortar el procedimiento de concurso de acreedores en el tiempo. Vamos a aproximarnos a estas tres herramientas:

1. Expediente de acuerdo extrajudicial de pagos (AEP): Las personas físicas, sean o no empresarios, podrán utilizarla siempre que la estimación inicial de su pasivo no supere los 5 millones de euros y no reúnan las excepciones que dispone la normativa concursal, tanto si se encuentran en situación de insolvencia actual como inminente. En el caso de deudor no empresario la solicitará ante notario y en los casos de deudor empresario ante el registrador mercantil (en este último caso también es posible ante una Cámara de Comercio). Una vez solicitado el AEP, el notario o, en su caso el registrador mercantil (o la Cámara de Comercio), notificarán al juzgado la apertura de las negociaciones con los acreedores. A su vez, el notario o el registro mercantil designarán mediador concursal, quien impulsará y gestionará el expediente de AEP para intentar que deudor y acreedores lleguen a un acuerdo o convenio de pagos. También pueden acudir al expediente de acuerdo extrajudicial de pagos las personas jurídicas, sean o no sociedades de capital, pero únicamente en los supuestos de insolvencia actual y si reúnen los requisitos para poder acudir al concurso de acreedores abreviado (menos de 50 acreedores; estimación inicial del pasivo de no más de 5 millones de euros;  y valoración de los bienes y derechos menos de los 5 millones de euros)
2. Expediente de negociación con los acreedores de un acuerdo de refinanciación: Igualmente pueden utilizarla tanto las personas físicas, sean o no empresarios, como las personas jurídicas. Es un expediente reglado que no es habitual en pymes y menos en personas físicas. En este caso será el propio deudor quien deberá realizar la comunicación al juzgado del comienzo de las negociaciones con los acreedores y, en su caso, la aportación del acuerdo de refinanciación documentado en instrumento público, el cual precisará de la homologación judicial.
3. Intento de obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio: También lo pueden utilizar tanto las personas físicas, sean o no empresarios, como las personas jurídicas. El objetivo es negociar con los acreedores una propuesta de convenio para recabar el máximo de adhesiones posibles antes de solicitar la declaración de concurso, de manera que favorezcamos la posibilidad de poner fin al procedimiento concursal en una fase temprana aprobando un convenio con los acreedores del deudor. Igual que en el caso anterior será el deudor quien deberá realizar la comunicación al juzgado del comienzo de las negociaciones con los acreedores.

Una vez familiarizados con las herramientas preconcursales, vamos a asomarnos al concurso de acreedores, fijando como idea fundamental que se trata de un procedimiento judicial que se pone a disposición del deudor insolvente para ponerle más fácil conseguir la mejor solución tanto para él como para sus acreedores, como para su empresa, en su caso.

En los tres mecanismos extrajudiciales, transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado deberá solicitarse la declaración de concurso de acreedores dentro del mes hábil siguiente, a menos que el deudor no se encontrara en estado de insolvencia.

El concurso de acreedores puede ser consecutivo a los tres mecanismos preconcursales vistos en los párrafos anteriores (en caso de no llegar a buen fin el proceso de acuerdo extrajudicial de pagos, de acuerdo de refinanciación o en caso de no conseguirse la adhesión de los acreedores a una propuesta anticipada de convenio). Lo debe solicitar el mediador concursal o, en su caso, el notario o el deudor. En los supuestos de concurso consecutivo persona natural, sea o no empresario, en la solicitud del concurso se deberá informar sobre la concurrencia de los requisitos establecidos para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho (para el “perdón” de las deudas) , a no ser que procediera la apertura de la sección de calificación del concurso para debatir sobre la existencia de concurso culpable.

El concurso de acreedores que se solicita sin haber pasado previamente por las herramientas preconcursales es directo y no se acoge a las especialidades del concurso consecutivo. Lo podrá solicitar el deudor tanto persona natural como persona jurídica y se seguirá por el procedimiento abreviado si cumple con los requisitos que establece la normativa concursal (que hemos reseñado con anterioridad), o por el ordinario si no los cumple o si así lo considera oportuno el juez del concurso. En el concurso directo la persona natural deudora, empresario o no, también podrá solicitar al juez el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, esto es, la exoneración del pago de las deudas para permitir al deudor tener una segunda oportunidad; la oportunidad de “volver a empezar”.

Ahora que las herramientas preconcursales y el concurso de acreedores ya no suponen un misterio para nosotros y sabemos intuir las bondades que suponen para el deudor insolvente previsor y diligente, toca acercarnos al técnicamente llamado beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI), partiendo de la base de que para solicitarlo y tener la oportunidad de que nos lo concedan debemos pasar idefectiblemente por el concurso de acreedores, bien consecutivo, bien directo. De forma previa aclarar que únicamente pueden acceder al BEPI las personas físicas, sean empresarios o no lo sean, por lo que no es accesible a las personas jurídicas. De un modo sucinto y quizás poco riguroso, pero ilustrativo, las personas jurídicas consiguen la exoneración de las deudas con su extinción, es decir, con su desaparición.

El BEPI es posible conseguirlo acudiendo al concurso directo, pero salvo que las circunstancias del caso concreto aconsejen una estrategia distinta lo aconsejable es intentar conseguirlo por medio del concurso consecutivo y tras haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP). La razón, a grandes rasgos, es que si no pasamos por un acuerdo extrajudicial de pagos, o no lo intentamos, para conseguir el BEPI tendremos antes que haber pagado no solo los créditos contra la masa (esencialmente los anteriores a la declaración del concurso de acreedores y los del expediente del AEP) y los créditos concursales privilegiados (esencialmente una parte de las deudas con Hacienda y la Seguridad Social y los créditos hipotecarios anteriores al concurso), sino también el 25% al menos de los créditos concursales ordinarios (esencialmente el resto de créditos anteriores al concurso que no sean intereses, multas, sanciones o créditos de personas vinculadas). Hay dos vías para acceder al BEPI:

• La vía directa: Si el deudor ha satisfecho todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, y además al menos el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios en el caso de que no hubiera intentado un AEP previo al concurso, el juez declarará directamente la exoneración de las deudas;
• La vía diferida: Si el deudor no ha cumplido íntegramente con los requisitos de la vía anterior no logrará la exoneración directa de las deudas. En este supuesto deberá aceptar someterse durante cinco años al plan de pagos que apruebe el juez y al cumplirse dicho plazo obtendrá finalmente la exoneración de las deudas tanto si ha cumplido con el plan de pagos, como si no lo ha cumplido en su totalidad pero reúne los condicionantes previstos en la normativa concursal.

El BEPI directo o diferido se conseguirá una vez concluido el concurso, tras la liquidación concursal o por insuficiencia de masa activa. La exoneración que acuerde el juez del concurso en ambas vías será provisional, puesto que cabe la revocación del BEPI dentro de los cinco años siguientes a su concesión, instada por cualquier acreedor concursal en caso de que se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados en el concurso, o en el AEP.

En definitiva, si he caído en una situación de insolvencia o la preveo inmediata, sea empresario o no, o sea pyme, tendré muchas más probabilidades de salir triunfante, en lo económico y en lo personal, si me acojo, cuanto antes, a las vías y mecanismos legales que se me ofrecen. Desde el punto de vista de la empresa, una de las bondades del procedimiento concursal es que si esta es viable pero le pesa la deuda pública tendré la oportunidad de conseguir una mejor opción de venta a través de un concurso de acreedores, puesto que el adquirente de la unidad productiva en un concurso no deberá hacerse cargo de las obligaciones tributarias contraídas por el anterior titular de la empresa.

Sobre el autor: Jorge Galíndez Arribas es Abogado de SOLVENTTIA LEGAL.