Si no hay fedatario público se considera abusiva la cláusula de los contratos con consumidores que prevea librar un pagaré como garantía de devolución de un préstamo

«La condición general de los contratos de préstamo concertados con consumidores, sin intervención de fedatario público, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por fiador) de un pagaré, en garantía de aquel,
en el que el importe por el que se presentara la demanda de juicio cambiario es complementado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria».

La controversia giraba en torno a eficacia del pagaré librado en garantía de la devolución de un préstamo sin fedatario público (concedido por La Caixa con la denominación «préstamo formalizado con pagaré») por existir Audiencias que defendían su validez al estar admitida la extensión en blanco del pagaré, y otras que defendían su carácter abusivo y por tanto nulo, por ser determinante la condición de consumidor del deudor-prestatario y el hecho de que este hubiera aceptado la cláusula de libramiento de dicho pagaré en garantía del pago del préstamo suscrito en el ámbito de un contrato de adhesión, lo que a su vez también suponía la nulidad del pagaré. En el caso litigioso, la sentencia de apelación se decantó por la validez pero el Supremo estima el primero de los motivos de casación de los recurrentes-prestatarios y concluye en sentido contrario.

 
La sentencia de la Sala, de la que es ponente el magistrado D. Eduardo Baena Ruiz, comienza recordando que el ordenamiento jurídico ha tratado siempre con cautela el empleo de efectos cambiarios en los que resulten obligados los consumidores debido a que se trata de títulos caracterizados por su excepcional agresividad y eficacia y que gozan de un tratamiento privilegiado. Cautelas que, según la Sala, han de ser mayores cuando se trata de un efecto cambiario emitido no para el pago regular de la obligación contraída por el consumidor, sino como garantía que el acreedor puede ejecutar si considera que el deudor ha incumplido aquella, completando el efecto cambiario con el importe al que, según su liquidación de la operación, asciende la deuda del consumidor, y promoviendo un juicio cambiario contra el mismo.

Estas cautelas son las que amparaban la pretensión de los recurrentes, que no planteaban la ilicitud en abstracto de este tipo de efectos cambiarios sino la ilicitud de aquellos que, como ha sido el caso, fueron emitidos con base
en una condición general de un préstamo concertado con un consumidor, esto es, en el ámbito de un contrato de adhesión, tratándose de una estipulación no negociada individualmente consistente en el libramiento de un pagaré en garantía del pago del préstamo que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaba, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, y cuya nulidad, por su carácter de negocio vinculado, determina también la nulidad del pagaré emitido.

La Sala ha considerado que la citada cláusula es abusiva por las siguientes razones:
1ª) por las ventajas que otorgaba al banco sin contrapartidas sustanciales para el consumidor-prestatario al permitirle mejor su posición jurídica mediante el acceso a un proceso privilegiado (cambiario) en el que no debía respetar las garantías propias del cauce procesal previsto en la ley – ejecución de título no judicial-.
2ª) por la ausencia del justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, pues pese a que su redacción pudiera dar a entender que se trataba de una concesión graciosa del banco a la prestataria, a instancia de ella, la cláusula fue predispuesta y no se aprecia qué interés podía tener el prestatario como para renunciar a la intervención de fedatario público y emitir un pagaré en las condiciones que recoge la cláusula –pues incluso si el interés fuera el abaratamiento de costes, tal ahorro arancelario en el fedatario público sería a base de sacrificar la función de información, asesoramiento previo, control de la legalidad, fehaciencia y seguridad jurídica, que son funciones que llevan a cabo los notarios, información y asesoramiento previo que, en sede de condiciones generales de contratación, deben prestar a las partes contratantes, sobre todo a la adherente-.
3ª) por resultar imposible el control de oficio por parte del tribunal de las cláusulas abusivas que pudiera contener el contrato de préstamo (por ejemplo, vencimiento anticipado), al basarse la acción no en el contrato sino en el pagaré emitido en garantía del cumplimiento del contrato, y no facilitarse todos los elementos utilizados para su liquidación y concreción de la suma adeudada.
4ª) porque, aunque el pagaré fue librado con la mención de un importe, el total del préstamo concedido, en la práctica operaba como un pagaré en garantía librado en blanco donde el tenedor del pagaré podía completarlo con el importe que resultase de la liquidación de la operación de tal manera que el demandado cambiario difícilmente podría oponer la excepción de complementación abusiva del pagaré porque no sabría en qué términos había hecho la liquidación el acreedor.
5ª) porque opera una inversión probatoria en perjuicio del consumidor dado que pesa en el demandado cambiario la carga de oponer la excepción de complementación abusiva del importe del pagaré y la carga de probar los hechos que la sustenten.
6ª) porque la utilización de dicha condición general permite al profesional «el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de oír al demandado y sin que tenga que prestar caución ni justificar el periculum in mora, con base en un contrato que requiere una previa liquidación para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y sin que la corrección de la liquidación haya sido controlada por un fedatario público. Por tanto se impide que el demandado tenga los elementos de hecho y de cálculo que le permitan enjuiciar la corrección de la cantidad que se le reclama y, en su caso, impugnarla, invirtiéndose además la carga de la prueba en perjuicio del consumidor».