Un padre quería suprimir la guarda y custodia compartida y atribuirla en exclusiva a la madre

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz resuelve en su sentencia 1061/2020, de 23 de octubre, sobre la llamativa petición de un padre que solicita la supresión del sistema de guarda y custodia compartida establecido hasta el momento, y la consecuente atribución del mismo en exclusiva a la madre.

Después de que el juzgador de instancia acordase, entre otras medidas, el ejercicio del régimen de guarda y custodia compartida, el padre del hijo menor recurre ahora en apelación solicitando la supresión del mencionado sistema de guarda y custodia compartida y peticionando la atribución en exclusiva de dicha guarda a la madre, y manteniendo él tan solo un régimen de visitas y estancias.

“Llama la atención dicho recurso”, reconoce la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz.  En la mayoría de los supuestos lo que se pretende por parte del progenitor no custodio es la ampliación del régimen de estancias, y en definitiva, si fuese posible, la fijación de una guarda compartida. En cambio, en el presente caso, “es justo al contrario”, confirma la Sala.

Padre e hijo (Foto: Economist & Jurist)

En particular, el padre argumenta que vive con otros cuatro compañeros de piso en otra localidad (a unos 30 kilómetros de donde está escolarizado el menor) y que su trabajo es incompatible con la guarda y custodia compartida.

Interés superior del menor

Ya en su fundamento de derecho primero, ayudándose de la STS 641/2011, de 27 de septiembre, la Sala recuerda que “la guardia compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores”. Es decir, “la norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 de la Constitución Española, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia se si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores”.

Audiencia Provincial de Cádiz (Foto: EFE/Archivo)

En la misma línea, la Sala subraya que “el hecho de ser padre supone una serie de sacrificios en beneficio de la prole, sacrificios que deben asumir ambos progenitores y no descansar en el otro progenitor, pues dada la situación actual, generalmente ambos progenitores trabajan, ambos tienen problemas para compaginar su trabajo con el cuidado de los hijos, y deben acudir en muchos casos al auxilio de terceros, bien familiares bien ajenos, pero siempre en beneficio de los hijos”. Por ello, coincidiendo con el juzgador de instancia, la Sala recomienda que cuando el padre esté trabajando, el hijo menor podrá permanecer bajo la atención y cuidado de su abuela paterna que, aunque tiene reconocida una discapacidad, “la misma no le impide atender a su nieto el tiempo que es necesario”.

Mantenimiento de la guarda y custodia compartida

Conservar la guarda y custodia compartida, resulta sin duda la mejor solución para los menores, por cuanto les permite seguir relacionándose con ambos progenitores. De hecho, el mantenimiento de la guarda y custodia compartida “no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación”, advierte la Sala ayudándose de lo señalado en la STS 579/2011, de 22 de julio.

Tras ello, la Audiencia Provincial se auxilia de la SAP de Barcelona 102/2007, de 20 de febrero, y reproduce al completo siete ventajas o beneficios de la guarda y custodia compartida:

1. Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática;
2. Se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación etc.;
3. Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos;
4. Se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos;
5. No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores;
6. Hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor;
7. Los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

Así las cosas, ya en el final del fundamento de derecho segundo de la sentencia aquí analizada, la Sala no observa en el presente supuesto “circunstancias especiales que desaconsejen o impidan la aplicación de dicho sistema o que acrediten que no sea adecuado para el mismo”. En cambio, sí se acredita que ambos progenitores están “plenamente capacitados para cuidar del menor” y se evidencia que aquellos “tienen vínculos afectivos fuertes con el hijo y este con ellos”.

Por tanto, a juicio de la Audiencia Provincial, los anteriores apuntes “son datos suficientes para entender correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia, en cuanto señala una guarda y custodia compartida del hijo menor en favor de ambos padres, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida”.

En definitiva, se rechaza la llamativa petición del padre de atribuir en exclusiva la guarda y custodia del menor a la madre, se desestima el recurso de apelación interpuesto, se confirma íntegramente la sentencia de instancia y se le imponen al progenitor apelante las costas de esta alzada.