En este episodio de Ultima Ratio, el penalista Antonio J. Rubio Martínez conversa con Stuart P. Green, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Rutgers, y uno de los referentes doctrinales norteamericanos más importante de las últimas décadas.

Durante el programa se analiza la obra del entrevistado, traducida y publicada en España por Marcial Pons. Una entrevista que se publicará dividida en varios episodios, y que en este primero trata sobre el libro más reciente de Green, La criminalización del sexo.

Pocas áreas del Derecho Penal despiertan tanta sensibilidad social y controversia intelectual como la regulación de la sexualidad. ¿Qué conductas deben ser criminalizadas y cuáles deben quedar fuera del alcance del castigo? ¿Cuáles son los límites legítimos de la autonomía sexual? ¿Cómo definir el consentimiento? ¿Dónde trazar la frontera entre lo inmoral y lo delictivo?

En esta obra, Stuart P. Green propone abordar estas cuestiones con una mirada sistemática, filosófica y jurídica, huyendo del moralismo simplista y del positivismo técnico.

A través de una conversación pausada y precisa, Green despliega ante nosotros un análisis crítico sobre el modo en el que las sociedades liberales contemporáneas castigan el sexo.

¿Cuál es el enfoque del estudio de Stuart P. Green? El autor propone analizar todos los delitos sexuales, tanto los que implican ausencia de consentimiento como los que se cometen en contextos consensuados pero controvertidos, dentro de un mismo marco teórico. Su objetivo es superar la división tradicional entre agresiones sexuales y conductas moralmente censuradas, y reflexionar con coherencia sobre qué debe o no ser criminalizado.

(Imagen: Cedida)

A través de conceptos como consentimiento, autonomía y daño, busca ofrecer una teoría general que permita evaluar racionalmente los límites del castigo penal en el ámbito de la sexualidad.

¿Qué conductas deberían criminalizarse y cuáles quedar excluidas? Stuart P. Green sostiene que el Derecho Penal «solo debe intervenir en el ámbito sexual cuando exista ausencia de consentimiento. La protección frente a conductas impuestas —ya sea mediante fuerza, amenaza o coacción— constituye su único fundamento legítimo. En cambio, las prácticas sexuales consentidas entre adultos, por controvertidas que sean, deben quedar al margen del castigo penal en una sociedad liberal».

El verdadero reto, según Green, reside en los casos donde el consentimiento está contaminado por desigualdades estructurales o dependencia: ahí donde hay poder, necesidad o vulnerabilidad. A su juicio, el Derecho debe actuar con cautela, reconociendo estas zonas grises, pero sin caer en el punitivismo moralizador. «La línea no debe trazarse en función del gusto o la desaprobación social, sino del respeto a la voluntad libre del otro», manifiesta.

¿Qué conductas tienen que tener la consideración de sexualmente ofensivas? Afirma que «lo sexual no debe definirse solo por criterios físicos o anatómicos, sino también por la forma en que se experimenta. Una conducta es sexual —y puede ser ofensiva— si así la percibe alguna de las personas implicadas. La clave no está solo en el contacto, sino en la intención, el contexto y la vivencia subjetiva».

Esto explica por qué actos como un beso no consentido, aunque breves o “espontáneos”, pueden ser considerados agresiones sexuales si invaden la autonomía del otro. Para Green, el Derecho Penal debe ser capaz de valorar no solo el acto en sí, sino el modo en que afecta la dignidad y el sentido de integridad personal de la víctima.

Razones para considerar la gama de delitos como un todo

El entrevistado sostiene que «no se puede entender la lógica de los delitos sexuales si se los estudia de forma aislada. Su evolución, su estructura conceptual y sus efectos sociales exigen una mirada de conjunto». Hay tres razones, afirma, para adoptar esta perspectiva integral: una razón doctrinal, una razón histórica y una razón conceptual.

Ultima Ratio, con Antonio J. Rubio. (Imagen: Laura Marín/ E&J)

Desde el punto de vista doctrinal, «una visión sistemática permite delimitar con precisión qué conductas deben ser tratadas como delitos sexuales y cuáles no. Esto tiene consecuencias prácticas inmediatas: inscripción en registros, aplicación de agravantes, accesibilidad a penas alternativas, medidas postpenitenciarias».

Desde la perspectiva histórica, este experto muestra cómo los delitos sexuales han evolucionado en paralelo con las transformaciones sociales en torno a la familia, el género y la moral sexual. Afirma que «no se puede entender el delito de violación sin considerar la historia del matrimonio, del consentimiento conyugal o de la criminalización de la homosexualidad», y destaca que «cambiar una pieza del sistema suele implicar reconfigurar todo el conjunto».

Por último, desde un plano conceptual, señala que los delitos sexuales «comparten categorías como autonomía, consentimiento, coacción, vulnerabilidad o daño. Solo un enfoque que piense el sistema como un todo puede evaluar si se están usando de forma coherente. La fragmentación impide ver las tensiones internas del modelo y perpetúa incoherencias legislativas y judiciales».

¿En qué lugar se ubica el deseo sexual en la conducta sexual? Aunque el deseo no aparece formalmente en la mayoría de los tipos penales, este catedrático de Derecho Penal lo rescata como «una dimensión clave para comprender el significado de las conductas sexuales. El deseo no es un requisito legal, pero sí un componente esencial de la experiencia erótica. Es lo que distingue una relación vivida como deseada de una que, aun siendo consentida, puede ser vivida como una forma de autoanulación o sometimiento».

En su discusión con el filósofo Alvin Goldman, Green cuestiona la idea de que el sexo sea solo contacto físico entre cuerpos. «Hoy, la pornografía, la masturbación, los fetichismos o las prácticas sexuales virtuales muestran que el deseo puede desplegarse sin contacto físico directo. El sexo es también una vivencia mental, una disposición emocional, una experiencia corporal subjetiva», sostiene.

(Imagen: Cedida)

Según indica, «esto no significa que la ley deba exigir deseo para considerar válida una relación. Pero sí implica que, cuando el deseo está sistemáticamente ausente, puede haber indicios de relaciones estructuralmente abusivas, incluso si hay consentimiento formal». La distinción entre placer físico y placer sexual permite a Green trazar una línea fina, pero importante: no todo lo placentero es sexual, pero lo sexual siempre conlleva una vivencia fenomenológica que merece atención jurídica y ética.

Derechos que deben quedar incluidos en el concepto de autonomía sexual

La autonomía sexual, en la teoría de Green, no es solo una capacidad de decisión individual, sino «un conjunto normativo de derechos positivos y negativos que definen la libertad sexual en sentido pleno». No se trata solo del derecho a decir “no” —a rechazar prácticas, a resistir coerciones, a exigir respeto—, sino también del derecho a decir “sí”: a explorar la sexualidad, a practicarla en libertad, a elegir con quién y cómo tener relaciones, expone.

Green propone entender la autonomía sexual como un “haz de derechos”, análogo al concepto de propiedad en el derecho civil: un conjunto de facultades que, en su conjunto, constituyen un espacio de decisión soberana. «Este haz incluiría el derecho a consentir y rechazar, a acceder y a negar, a tener relaciones sexuales, a no tenerlas, a hacerlo en privado o en público, a ver pornografía, a participar en prácticas no convencionales o incluso a comerciar con el propio cuerpo», precisa.

Esta visión de la autonomía sexual no está exenta de controversias: ¿Dónde están los límites? ¿Debe protegerse el derecho a ejercer la prostitución o a ver pornografía extrema? Green no da una respuesta cerrada, pero insiste en que «la autonomía debe entenderse como un principio rector. Criminalizar una conducta sexual consentida es, en última instancia, una forma de negar la capacidad de las personas para decidir sobre su propio cuerpo».

En el siguiente episodio de Ultima Ratio, el entrevistado abordará algunos de los temas más controvertidos del Derecho Penal sexual contemporáneo. Antonio J. Rubio Green se detendrán en «el carácter transformador del consentimiento y su complejidad práctica, en los casos de relaciones consentidas, pero emocionalmente indeseadas, en el fenómeno del abuso sexual por engaño —especialmente cuando involucra elementos como la religión o la identidad— y en las preocupaciones más urgentes que, como jurista, le plantea la regulación penal de la sexualidad en un mundo cada vez más polarizado entre la cultura del consentimiento y la tentación del punitivismo».