Absolución de Xabi Alonso y el exceso de sentencias de conformidad

Hace pocos días nos despertamos con la noticia de que la Sala II del Tribunal Supremo confirmaba la sentencia dictada por la Audiencia Provincial por la que se absolvía al hoy entrenador del Leverkusen, Xabi Alonso, por la comisión de tres delitos fiscales correspondientes a tres ejercicios fiscales. Dicha sentencia ya había sido confirmada igualmente por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Tal noticia despertó la atención de todos, y sorprendió a muchos, ya que en años anteriores se habían dictado varias sentencias condenatorias contra otros futbolistas por hechos idénticos o muy parecidos. Mientras Xabi Alonso fue absuelto, los otros fueron condenados y prácticamente habían hecho lo mismo.

¿Qué es lo que ha ocurrido para que sólo el jugador vasco haya sido absuelto por estos delitos fiscales?

Son varias las cuestiones y las instituciones que deben ser aclaradas para poder conocer con exactitud lo sucedido.

Para ello, lo primero es tener claros los hechos, y éstos, básicamente, se resumen en que, con la intención de pagar menos impuestos, pero, ojo, no de realizar maniobras con objeto de defraudar hacienda, el jugador, así como muchos de los condenados, realiza un contrato de cesión de la explotación de sus derechos de imagen a una sociedad de la que él es el único socio y que se encuentra en la isla de Madeira.

Por tanto, la explotación de los derechos de imagen serían facturados por una sociedad unipersonal cuyo único socio es el futbolista y ello implica que fiscalmente pagaría el impuesto de sociedades y no el de IRPF, que es el previsto para las personas físicas. Evidentemente, el tipo impositivo para las sociedades es más reducido que para las personas físicas.

¿Eso, en sí mismo, es ilícito? Pues no. La Ley de Sociedades de Capital traspone una Directiva Europea, y en su artículo 12 establece la posibilidad de que estas sociedades se creen con un solo socio, y no impone más requisitos.

El problema, es que para la Agencia Tributaria este tipo de sociedades se crean de forma simulada para evitar pagar los impuestos de una persona física y considera que son fraudulentas.

No es que el futbolista oculte parte de sus ingresos o evada impuestos. Los ingresos se declaran en su integridad y de forma transparente, pero se hacen por esta vía societaria y no por el IRPF.

Por esa circunstancia, la Abogacía del Estado y la Fiscalía consideran que se consuma un delito fiscal.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo, cuyo ponente es Manuel Marchena, excluye la simulación y niega que exista dolo. Entiende el Alto Tribunal que no puede hablarse de relevancia penal cuando no hay una verdadera intencionalidad de eludir el pago a Hacienda, sino que lo que se produce es un problema de interpretación entre el contribuyente y la Administración. Esas diferencias de interpretación deberán ventilarse en el ámbito administrativo, pero no en el penal.

Para que exista delito fiscal, debe concurrir el elemento subjetivo de la intencionalidad de eludir el pago de impuestos y lo que viene a decir el Alto Tribunal es que si un contribuyente se acoge a una figura legal, como es la sociedad unipersonal para facturar parte de sus ingresos y la Agencia Tributaria interpreta que, con eso, se están pagando menos impuestos de forma fraudulenta porque exige para la viabilidad de las sociedades unipersonales que éstas posean unos requisitos -una estructura societaria, laboral etc.- estaremos ante un problema de interpretación a ventilar en el ámbito administrativo, pero nunca en el ámbito penal por la ausencia de dolo.

Por este motivo el tribunal confirma la absolución de Xabi Alonso.

Para entender los motivos de la condena a los otros futbolistas que sí celebraron juicio (Messi), en primer lugar el Tribunal se adelanta y explica que hay un primer elemento diferenciador y es que en este caso el recurso llega contra una sentencia absolutoria y eso, dados los cauces del nuevo recurso de apelación, impide entrar a valorar de nuevo los hechos tanto por la Audiencia como en casación, como sí ocurre cuando la revisión es sobre una sentencia condenatoria, con lo cual, no puede saberse si estamos o no ante una situación idéntica.

Pero la diferencia más notable se produce con las condenas a otros futbolistas (Cristiano Ronaldo) en virtud de sentencias de conformidad.

La conformidad es un instituto que permite negociar la condena con las acusaciones, siempre que haya un reconocimiento de los hechos por parte del acusado y ello permite a las acusaciones, jugando con el régimen de atenuantes, pactar una condena inferior de la que se acusaba, normalmente inferior a dos años de prisión, con el objeto de obtener la suspensión de la ejecución y por tanto evitar el ingreso en centro penitenciario.

Esta figura supone un elemento de presión importante en los acusados pues, aunque tengan defensa, prefieren no arriesgar a celebrar juicio y poder ser condenados a más de dos años, lo que implicaría entrar en prisión. Esto es sabido por las acusaciones quienes utilizan esta presión para obtener sentencias condenatorias, aunque el condenado no ingrese en prisión.

Tratándose de delito fiscal, la ley contempla la figura de la regularización, de tal manera que exime de responsabilidad penal a quien proceda a abonar lo adeudado al fisco antes de dos meses de que se iniciara actuaciones inspectoras o antes de que se interponga querella o de que proceda directamente el Juez de instrucción.

Si esta regularización se produce en dos meses desde la citación como investigado, no habrá exención de pena, pero sí una rebaja de la pena en uno o dos grados. Con esa rebaja y con la capacidad económica es con lo que se juega para conseguir una sentencia de conformidad. El futbolista, que no tiene problema económico, abona la deuda que le reclama Hacienda y con la rebaja en dos grados consigue una pena por debajo de los dos años. Incluso si regularizara después de estos dos meses, se le aplica la atenuante de reparación del daño o una atenuante por analogía.

Por ese motivo, la mayoría de futbolistas no han querido arriesgar y han reconocido su culpabilidad (aunque no se consideren culpables) obteniendo esta sentencia condenatoria por conformidad, pese a que, probablemente, no cometieron delito alguno.

Entiendo a los clientes que no quieren riesgos y prefieren conformarse, pues en caso de condena son ellos los que van a ingresar en prisión, pero como abogado soy muy reacio a estas conformidades, pues salvo casos flagrantes y que no tienen apenas defensa, en un juicio casi siempre hay elementos de viabilidad y siempre hay probabilidades de pelear una absolución. De hecho, la experiencia me enseña que muchas de esas conformidades hubieran acabado en absoluciones, como ha ocurrido en el presente caso.