Apuntes sobre las investigaciones prospectivas desde Madrid

La figura de las investigaciones penales prospectivas ha evolucionado en los últimos años, particularmente en el marco de la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. En este contexto, el Auto Nº 785/2024 de la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid marca un punto de inflexión al abordar de manera explícita la naturaleza y los límites de estas investigaciones.

A lo largo de este análisis, se explorará no solo el contenido del citado auto, sino también las implicaciones que las investigaciones prospectivas tienen para el sistema penal español, con un enfoque especial en los desafíos jurídicos y procesales que estas plantean.

En términos generales, la instrucción penal en España tiene una función clave en el proceso judicial, ya que constituye la fase preliminar destinada a recopilar pruebas, tomar declaraciones y adoptar las medidas necesarias para asegurar el curso del procedimiento. No obstante, la naturaleza misma de esta fase ha sido objeto de debate, pues, como señala el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, no puede reducirse a un conjunto rígido de actos.

Lejos de ser estática, la instrucción se presenta como un proceso dinámico, en el que las acciones de las partes, los intervinientes y el propio juez instructor adquieren una especial relevancia. En este sentido, el auto comentado subraya la importancia de que las actuaciones de instrucción no se limiten a los hechos denunciados, sino que puedan expandirse en función de los elementos que vayan surgiendo durante el proceso.

Este planteamiento es particularmente relevante en el ámbito de las investigaciones penales prospectivas, que difieren de las investigaciones convencionales por su carácter exploratorio y su enfoque en la identificación de posibles conductas delictivas que, en principio, pueden no estar completamente delimitadas. Es decir, mientras que una investigación tradicional parte de hechos concretos y denunciados de manera clara, una investigación prospectiva comienza con indicios de que una conducta delictiva ha tenido lugar, pero sin una certeza absoluta sobre los detalles o sobre la identidad de todos los implicados.

En este sentido, las investigaciones prospectivas presentan una clara ventaja al permitir una indagación más profunda y exhaustiva de los hechos, lo que puede llevar a descubrir delitos que inicialmente no estaban en el radar de las autoridades.

Al hilo de lo anterior, resalta la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 908/2021, de 24 de noviembre, que afirma lo siguiente:

«El objeto y finalidad del proceso penal determina sin duda alguna la proscripción de la «inquisitio generalis», también llamada «fishing expedition», investigación o causa general.

Sin duda, el hecho objeto de investigación, con independencia de su complejidad, debe estar delimitado. No es posible iniciar procesos penales para investigar en general a una persona, un entero ámbito profesional o empresarial o un fenómeno social, por atroces o lamentables que puedan parecer.

La inquisitio generalis no tiene legitimidad constitucional aun cuando se realice con metas de prevención delictiva. La reacción de la maquinaria del Estado frente a posibles hechos delictivos no debe ser pretexto para una actuación irreflexiva y desproporcionada, pues solo cabe seguir un proceso penal, incluso desde su fase inicial de investigación, cuando existan indicios de la comisión de una infracción penal, sin que quepa su utilización en ausencia de tales indicios.

Como señala la doctrina, un Estado Constitucional repudia la inquisitio generalis o la búsqueda a toda costa de algún tipo de responsabilidad de una persona, ya que genera persecuciones indeterminadas, pesquisas arbitrarias y no sujetas a control jurídico alguno. Existe la proscripción de investigaciones o práctica de pruebas ajenas a lo que es materia de investigación.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado en varias ocasiones (SS 32/1994, de 31 de enero; 63/1996, de 16 de abril; 41/1998, de 24 de febrero y 87/2001, de 2 de abril; 126/2001, de 4 de junio), que un proceso penal instrumentado para la «inquisitio generalis» no es compatible con nuestra Constitución. En la STC 87/2001, de 2 de abril, señala que la «inquisición general» es «incompatible, ciertamente, con los principios que inspiran el proceso penal en un Estado de Derecho como el que consagra la Constitución Española».

(Imagen: Poder Judicial)

Sobre este particular también ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencia núm. 521/2015, de 13 de octubre, en la que con cita y remisión expresa a la sentencia núm. STS 228/2013, de 22 de marzo , señala que «La investigación directa de los hechos con una función que es en parte inquisitiva y en parte acusatoria -dirigida frente a una determinada persona- es la que pueda considerarse integrante de una actividad instructora.

Para ello, la simple notitia criminis es suficiente para que se ponga en marcha la investigación judicial del delito (SSTC. 169/90, 32/94). La finalidad a que ha de tender toda instrucción criminal es la de averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos (art. 299 LECrim.).

Por tanto, la notitia criminis puede tenerse por un presupuesto o procedibilidad del proceso penal, en la medida en que éste condiciona su inicio a la existencia de un hecho o conjunto de hechos concretos y de fisonomía delictiva, bien entendido que debe tenerse en cuenta que el uso de los poderes inquisitivos que la LECrim, coloca en manos del Instructor puede abocar al descubrimiento de hechos distintos de aquellos que dieron lugar a la incoación del proceso y/o a la implicación de personas distintas de aquellas sobre las que inicialmente recayeron las sospechas. En estos casos, aquellos poderes comprenderán también estos otros nuevos hechos, así como las posibles personas implicadas en su comisión.

En efecto, la pretensión de que desde el mismo acto judicial de incoación del procedimiento instructor queden perfectamente definidos los hechos sometidos a investigación, e incluso las calificaciones jurídicas de los delitos que pudieran constituir tales hechos, no es aceptable. La ley podría establecerlo así, impidiendo que los Juzgados de Instrucción instruyeran causas que no fueran planteadas mediante querella; pero lo cierto es que la ley vigente permite incoar diligencias a partir de una mera denuncia, y tanto uno como otro de estos sistemas es compatible con los derechos del art. 24C.E. (SSTC 173/1987), 145/1988, 186/1990, 32/199). Solo cuando los hechos van siendo esclarecidos, en el curso de la investigación, es posible, y exigible, que la acusación quede claramente perfilada, tanto fáctica como jurídicamente (SSTC 135/1989 y 41/1997).

Interpretado contrario sensu, esto mismo permite sostener que sin notitia criminis no cabe iniciar un proceso penal, a menos que se defienda lo indefendible: la posible existencia de un proceso que no se proyecte sobre hechos aparentemente delictivos, o lo que viene a ser lo mismo, de un proceso sin objeto.

Esta posibilidad comporta -como ya hemos apuntado- además el riesgo evidente de que el proceso se instrumentalice al servicio de una investigación generalizada. En este punto, la doctrina matiza que se trata de un riesgo, no de una consecuencia inexorable. Por ello, incoar un proceso faltando notitia criminis no siempre conduce a una causa general, pues tras esa ausencia puede no esconderse el propósito de llevar a cabo una investigación de la que, tal vez, surjan hechos punibles: el matiz, empero, no se da a la inversa, es decir, así como la iniciación del proceso faltando notitia criminis, no aboca necesariamente en una causa general, tras toda causa general late siempre constante la falta de notitia criminis.

El riesgo a que nos referimos es algo que ha sido destacado por el Tribunal Constitucional. Así en la STC. 41/98 de 24.2) , se señalaba que: «…acotar el campo de la instrucción, esencial para evitar el riesgo de una investigación generalizada sobre la totalidad de la vida de una persona», y también que el ámbito de la que el ámbito de la investigación judicial no puede alcanzar genéricamente a todas las actividades del impugnado, sino que ha de precisarse «qué concretos actos quedan sujetos a la instrucción judicial». Tampoco le es ajena al Tribunal Constitucional la conexión que existe entre una causa general y los requisitos que deben concurrir en los hechos sobre los que descansa la incoación y subsistencia de un proceso penal, pues a su juicio no hay «inquisitio generalis» allí donde el proceso descansa «en una sospecha inicial seria, basada en unos hechos concretos constitutivos de delito grave, y no en una pretendida búsqueda sin más, de posibles hechos que hubiera podido cometer el acusado» (ver STS. 12.1.2006 y STS. 3.12.2002)».

(Imagen: E&J)

El Auto Nº 785/2024 aborda esta cuestión de manera directa al señalar que la instrucción no puede quedar anclada a los hechos denunciados en un primer momento, sino que debe permanecer abierta a la posibilidad de que surjan nuevos elementos que amplíen el objeto del proceso penal. Esta es una afirmación de gran relevancia, ya que implica un cambio en la manera en que tradicionalmente se ha concebido la instrucción en el sistema penal español.

En efecto, el auto hace hincapié en que la fase de instrucción debe entenderse como un proceso vivo, que puede y debe adaptarse a las circunstancias que vayan emergiendo a medida que avanza la investigación. En este sentido, el auto parece alinearse con una visión más flexible y adaptativa de la instrucción penal, en la que las diligencias y actuaciones pueden variar en función de los resultados obtenidos.

Desde un punto de vista jurídico, esta concepción de la instrucción plantea una serie de interrogantes. En primer lugar, surge la cuestión de hasta qué punto es posible mantener esta flexibilidad sin vulnerar los derechos fundamentales de las personas investigadas. El derecho a la defensa y el principio de seguridad jurídica son pilares del sistema penal español, y cualquier intento de expandir el objeto de la investigación debe ser cuidadosamente balanceado con la necesidad de garantizar que los derechos de los investigados no sean atropellados.

El auto de la Audiencia Provincial de Madrid aborda este tema al subrayar que, aunque la instrucción debe ser flexible, esta flexibilidad no debe traducirse en una vulneración de los derechos fundamentales. De hecho, uno de los principios fundamentales que rigen la fase de instrucción es el respeto absoluto al derecho de defensa de los investigados, quienes tienen la posibilidad de declarar y aportar pruebas desde el inicio de la investigación.

En este punto, cabe destacar el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece que cuando una persona es investigada, el juzgado debe citarla para que preste declaración. Esta declaración no implica necesariamente que la persona haya cometido el delito denunciado, sino que permite al investigado exponer su versión de los hechos.

Así, la instrucción se configura como un mecanismo de doble vía, en el que no solo se investigan los hechos denunciados, sino que también se ofrece a los investigados la oportunidad de defenderse y, en su caso, esclarecer los hechos en cuestión. Esto es de particular importancia en el contexto de las investigaciones prospectivas, donde el objeto de la investigación puede no estar completamente claro desde el principio, y donde la participación activa del investigado puede ser clave para delimitar el alcance de la indagación.

Sin embargo, la flexibilidad inherente a las investigaciones prospectivas plantea un segundo desafío: ¿cómo evitar que estas investigaciones se conviertan en una especie de “pesca de arrastre” en la que se investigue indiscriminadamente en busca de posibles delitos? El auto de la Audiencia Provincial de Madrid es claro al respecto: aunque las investigaciones prospectivas permiten una mayor amplitud en la indagación de los hechos, no pueden iniciarse sin una base sólida de indicios racionales.

En este sentido, el auto establece una distinción crucial entre las investigaciones prospectivas legítimas, que se basan en una conducta racionalmente sospechosa, y las investigaciones abusivas, que se inician sin ninguna sospecha fundamentada. La clave, según el auto, reside en que debe existir desde el inicio una conducta que, aunque no esté completamente definida, al menos ofrezca indicios razonables de criminalidad. Este enfoque asegura que las investigaciones prospectivas no se conviertan en un instrumento de persecución arbitraria, sino que se mantengan dentro de los límites del respeto a los derechos fundamentales.

Un ejemplo de este tipo de investigaciones lo encontramos en los casos relacionados con el ejercicio de influencias para condicionar decisiones públicas a cambio de ventajas indebidas. En estos casos, las investigaciones prospectivas permiten a las autoridades judiciales rastrear no solo el hecho delictivo en sí, sino también todas las circunstancias conexas que puedan influir en su calificación.

La amplitud de estas indagaciones es fundamental para asegurar que ningún detalle relevante quede sin investigar, lo que resulta esencial para lograr una visión completa y precisa de los hechos. Sin embargo, como advierte el auto, esta amplitud debe estar siempre acompañada de un riguroso control judicial que garantice que las investigaciones no se desvíen de su objetivo legítimo.

Desde una perspectiva más amplia, el concepto de investigaciones prospectivas se inserta en una tendencia más general hacia la expansión de las facultades investigadoras de las autoridades judiciales. En un contexto en el que los delitos son cada vez más complejos y difíciles de detectar, la capacidad de realizar indagaciones prospectivas es una herramienta valiosa para los jueces y fiscales. Sin embargo, esta herramienta no está exenta de riesgos.

(Imagen: E&J)

En particular, existe el peligro de que se utilice para investigar de manera indiscriminada, lo que podría llevar a abusos y a la vulneración de derechos fundamentales. El auto de la Audiencia Provincial de Madrid establece una serie de salvaguardias para evitar estos riesgos, insistiendo en la necesidad de que las investigaciones prospectivas se basen en indicios racionales y en la existencia de una conducta delictiva sospechosa desde el principio.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional juega un papel crucial en la definición de los límites de las investigaciones prospectivas. Ambos tribunales han subrayado en numerosas ocasiones la importancia de garantizar que las investigaciones penales respeten los derechos fundamentales de los investigados, en particular el derecho a un juicio justo y el principio de proporcionalidad.

En el caso de las investigaciones prospectivas, esto significa que las autoridades judiciales deben tener especial cuidado en no excederse en sus facultades investigadoras y en garantizar que las diligencias practicadas estén siempre justificadas por la existencia de indicios racionales de criminalidad.

Finalmente, cabe destacar que el carácter prospectivo de estas investigaciones no implica que el objeto del proceso penal sea inmutable o fijo desde el inicio. Al contrario, como señala el Auto Nº 785/2024, el objeto del proceso es vivo y puede modificarse a medida que avanza la instrucción. Esto es particularmente relevante en los casos de delitos complejos, donde el descubrimiento de nuevos elementos probatorios puede llevar a una reconfiguración del objeto del proceso y a la inclusión de nuevos hechos o imputados. Sin embargo, este proceso de decantación sucesiva debe realizarse siempre dentro del marco de las garantías procesales, asegurando que los derechos de defensa y el derecho a un juicio justo sean respetados en todo momento.

En resumidas cuentas, el análisis del Auto Nº 785/2024 de la Audiencia Provincial de Madrid ofrece una visión profunda y matizada de las investigaciones penales prospectivas. Estas investigaciones, aunque útiles para descubrir delitos complejos, requieren un equilibrio cuidadoso entre la flexibilidad de la instrucción y el respeto a los derechos fundamentales. La jurisprudencia española, con el apoyo del Tribunal Constitucional, ha establecido una serie de salvaguardias para garantizar que estas investigaciones no se conviertan en un instrumento de persecución arbitraria, sino que se utilicen de manera legítima y proporcionada.