Comentario a la STS 15/09/2020 declarando la improcedencia del despido por baja médica por IT del trabajador

El Fundamento de Derecho Tercero, apartado 3, de la Sentencia núm. 764/2020, de la Sala Social del Tribunal Supremo, dictada en UD, de 15.9.2020 (rec. núm. 3387/2017, ponente Sebastián Moralo Gallego, aborda la cuestión de cómo deba declararse el despido notificado con posterioridad a que el trabajador haya causado baja médica por incapacidad temporal, reiterando la ya consolidada doctrina sobre este particular, y señalando lo siguiente:

«Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE «Ring» en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016-, 15marzo 2018 -rcud. 2766/2016- y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017-)»

Tras lo que definitivamente concluimos que «para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante.

Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que consten las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de «dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores», por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita».

La anterior doctrina se suma a los criterios ya conocidos sobre esta materia y que seguidamente sintetizo.

Debe señalarse que, como de manera reiterada y pacífica han venido sosteniendo nuestros tribunales, a pesar de que la protección de la salud y de los efectos derivados de su alteración se encuentran recogidos, respectivamente, en los arts. 43 y 41 de la CE, carecen de la posibilidad de ser invocados directamente ante los Tribunales si no interviene su previo desarrollo normativo (arte. 53.1 CE) y, evidentemente, no pertenecen al catálogo de derechos fundamentales especialmente protegidos por la CE. La función constitucional de estos principios se limita, por lo tanto, a informar la legislación positiva, la actuación de los poderes públicos y, en menor medida, la práctica judicial puesto que esta se encontrará vinculada a lo que dispongan las leyes que los desarrollan.

Siendo esto así, es más que evidente que, en términos generales, la protección de la salud carece de una tutela constitucional directa no siendo posible traducir sus vulneraciones y términos de violación de derechos fundamentales. Esta es y ha sido la doctrina mayoritaria emanada de nuestros tribunales cuando ha enjuiciado posibles transgresiones del derecho a la salud entre las cuales tenemos que destacar, particularmente, el despido en situación prolongada de IT.

Así, frecuentemente, los despidos realizados por o durante la situación de IT han sido recurridos ante nuestros tribunales alegando vicio de nulidad para entender que existía un trato peyorativo – y, por lo tanto, contrario a principios de igualdad – del trabajador que, por razones de salud, se ve obligado a acogerse a la protección social, dejando en suspenso su contrato de trabajo. Junto con esta argumentación se ha añadido la vulneración del art. 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores (ET), que reconoce el derecho de los trabajadores a no ser discriminados por razón de discapacidad.

Estas pretensiones de nulidad han sido generalmente desestimadas, existiendo una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo en unificación de doctrina que descarta la nulidad de dichos despidos, por entender que no existe vulneración de derechos fundamentales ni violación del referido arte. 4.2 c) del ET. El razonamiento básico que inspira estos pronunciamientos consiste en que, aun siendo la salud un factor evidentemente ligado con la persona, el despido que se realice por tal motivo no necesariamente vulnera un derecho fundamental, salvo que vaya asociado a la coexistencia de algún factor discriminatorio como pueda ser el sexo, religión, convicciones, condición social, etc.

Son criterios de conveniencia o de rentabilidad de las empresas las causas que justifican tales decisiones, sin que necesariamente tengamos que situarnos en el plano constitucional para valorar la adecuación a derecho de tales decisiones.

Una síntesis de esta consolidada posición jurisprudencial se encuentra, entre otras, en las SSTS (Sala de lo Social), de 29 de enero y de 12 de junio de 2004, pero también de varias sentencias de nuestros Tribunales Superiores de Justicia (Castilla y León, sentencias de 16.3.98 [AS 1998, 1979], de Canarias, sentencias de 6.6.97 [AS 1997, 2572], de Madrid, sentencias de 27.4.99 [AS 1999, 5296] o el de la Comunidad Valenciana de 26.10.05. – JUR 2006\136633).

Esta última resolución, en particular, descarta la declaración de nulidad del despido acudiendo, como razón última de la extinción del contrato de trabajo y encontrándose el trabajador previamente de baja médica, a criterios objetivos de rentabilidad:

“ …tras las reformas iniciadas cono las Leyes 10 y 11 de 1994, las actuales Leyes sustantivas y procesales en materia laboral (ET y LPL), el despido de los trabajadores cuyo contrato se encuentra suspendido ya no constituye un despido nulo, sino en su caso improcedente sí resulta injustificado o ilegal, por lo que el despido nulo se centra en aquellos supuestos en que el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca cono violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador (art. 55.5 ET y art. 108 2 LPL), con lo cual esa declaración debe reservarse para cuando se vulnere alguno de los derechos contenidos en la Sección 1ª del capítulo 2° del Título I de la CE y en su artículo 14, que es el que aquí se menciona, en relación con la salud del trabajador. Cierto es que el derecho a la salud constituye un derecho fundamental (art. 15 C.E), cuya vulneración se produce cuando se atenta contra esta, pero en ningún modo puede deducirse del texto constitucional que esa protección haya de extenderse al ámbito laboral y que una situación de enfermedad implica el mantenimiento a ultranza de la relación laboral, ello con independencia de la protección y cobertura que a dichas situaciones dispensa el sistema de Seguridad Social, tanto en el ámbito económico como en el ámbito sanitario.

En este supuesto, la actuación de la empresa de no mantener la relación laboral con el trabajador, seguramente respondió a criterios objetivos de rentabilidad, lo cual no convierte al despido en discriminatorio, sino en improcedente, opción que ya eligió la empresa al reconocerle tal calificación y proceder a consignar la indemnización que le correspondía. Por todo lo cual, la sentencia, al haberlo apreciado también así no infringió ninguno de los preceptos citados, lo que leva en esta Sala a la desestimación del recurso e integra confirmación de lo ya resuelto.”

Esta tendencia ha sido igualmente confirmada por la Sentencia del TSJCE de 11 de julio de 2006 (Asunto -13/05, “Chacón Navas-Eurest Colectividades”), que, valorando un despido realizado en situación de IT, excluye la posible asimilación entre discapacidad y enfermedad, no siendo por lo tanto de aplicación las disposiciones antidiscriminatorias que se contienen en la Directiva 2000/78/CE, confirmada por la posterior Sentencia del TSJCE (Sala Segunda) de11 de abril de 2013 en los asuntos acumulados C 335/11 y C 337/11.

Finalmente, el anterior criterio ha sido secundado por la Sala General de la Sala de lo social del TSJ de Cataluña, en su reciente Sentencia n.º 4753/2014, d´1-7-2014 (Recurso de Suplicación n.º 956/2014), que resuelve, entre otros interesantes extremos, lo siguiente:

“… la conclusión se considerar que la mera decisión de despedir a la actora en situación de incapacitado temporal, no comporta una actuación dirigida al atacar su salud o recuperación. Por tal motivo, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, no puede considerarse incluida en el supuesto de protección del artículo 55-5 del ET, ya que no se puede valorar que la conducta de la empresa haya supuesto directamente la lesión del derecho fundamental protegido en el artículo 15 de la CE, ni el derecho a la dignidad incluido en el artículo 10 CE, sino el derecho al trabajo, o sea, a gozar de la suspensión del contrato durante la situación de baja miedo enfermedad o accidento, regulada en el artículo 45-1-c) del ET. Así pues y reiterando lo señalado, la cuestión que examina esta sentencia no puede extrapolarse a las otras sentencias dictadas antecedentemente por el mismo Alto Tribunal y en las que se examinan cuestiones distintas, tal como acontece con el caso de autos en el que ninguna amenaza se ha producido para que la trabajadora abandone la baja que le han prescrito, por lo que la doctrina debe ser la misma recogida en las antecedentes sentencias señaladas y que esta no modifica.

Que tras la sentencia de 31-1-2011 el Tribunal Supremo ha reiterado el criterio general en la posterior de 12-7-2012, al examinar el supuesto de un trabajador en período de prueba y que el empleador resuelve por haber sufrido un accidente de trabajo. Conviene igualmente señalar que esta Sala ha venido siguiendo el criterio jurisprudencial en sus sentencias de 16-1-13 y 30-4-13 como más recientes.”

Por LO que respecta a la posibilidad de poder aplicar el criterio sostenido por la reciente Sentencia del TJUE de 1.12.2016 (asunto C-395/15 ), la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de fecha 12-6-2017 (rec. núm.3767/2017, ponente Sr. Amador García Ros) resuelve en los siguientes términos:

«Debemos señalar, que de los considerandos 42 al 55, que también reproduce la sentencia de instancia, si alguna cosa ponen en evidencia, por la importancia que tienen en la resolución de este recurso, es que en principio el estado físico del trabajador accidentado es reversible (considerando 46); que «el concepto delimitación «duradera» de la capacidad de la persona, con arreglo al concepto de «discapacidad» al que se refiere la Directiva 2000/78, debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme (considerando 51); el régimen jurídico de la incapacidad «temporal», con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como «duradera», en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU (considerando 52); que el «carácter «duradero» de la limitación debe analizarse con respeto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él lo acto presuntamente discriminatorio (considerando 53); y por último, «Corresponde al juzgado remitente comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter «duradero», ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico (considerando 55).

Si comparamos los asuntos Navas, y Ring, con el actual, y los ponemos en relación con el supuesto enjuiciado, en aplicación de los términos estrictos a los que éste se contrae, la situación del actor en el momento en que fue despedido, único momento que se puede tener en cuenta, y no el estado que presentaba en el momento en que se celebró lo juicio, ni, en el momento anterior a dictarse la sentencia, a la única conclusión a que podemos legar es que, al margen de la valoración que hace lo Juzgado, y de la parte actora a través de su escrito de impugnación, es que se encontraba en una situación de incapacidad reversible que no se puede calificar de duradera, pues, entre el accidente de trabajo y el despido, apenas había pasado 1 mes y 23 días, y además, fue dado de alta médica sin secuelas el 20.7.2015. Es cierto, como se hace constar en el hecho noveno que el actor solicitó la incapacidad permanente el 14.9.2016, pero, ello no se suficiente para considerar que las limitaciones funcionales, a la luz de la doctrina de la sentencia que examinamos, puedan calificarse de duraderas, lo que significa, que en el supuesto enjuiciado, la situación del actor no puede calificarse de incapacidad en los términos que dispone dicha resolución ni tiene cabida a efectos de tutela, en la Directiva 2000/78, ni por consiguiente, la empresa hedo cometer cono el despido miedo esta causa ningún tipo de discriminación.

Por lo que, la falta de causa discriminatoria acreditada, siguiendo lo dictado, la doctrina jurisprudencial que nos precede, conlleva que solo podamos calificar improcedente el despido.»

Criterio al que se suma la STSJ País Vasco de 9 de mayo 2017 (rec. 906/2017), al afirmar que:

«la discapacidad tiene que analizarse respeto al estado de incapacidad del interesado en la fecha del despido y que ningún dato consta acerca del carácter duradero de la limitación de la capacidad del demandante, ni siquiera de manera meramente previsible. Lo que le permite concluir que ello impide considerar una situación de discapacidad, en el sentido antedicho, que podría dar lugar a una consideración de discriminación, por lo que el despido ha sido correctamente calificado como improcedente».

Sobre el autor: Pedro Tuset del Pino es Magistrado-Juez de lo Social de Barcelona.