Covid-19 y Derecho de la competencia: ¿Qué conductas se consideran ilegales?

La emergencia sanitaria derivada del COVID-19 ha tenido efectos dramáticos para las condiciones de competencia en algunos mercados, y las autoridades de competencia en España, Europa y a nivel mundial han anunciado la intención de permanecer “vigilantes” en relación con conductas anticompetitivas que puedan surgir.

En España, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) ha animado a ser vigilantes, lanzando el 31 de marzo un buzón específico para denuncias y consultas sobre la aplicación de las normas de competencia durante la emergencia sanitaria. Y la iniciativa ha sido un éxito rotundo: en los primeros 24 días desde que se puso en marcha dicho buzón, la CNMC dice haber recibido ya cerca de 300 denuncias y consultas, algunas de las cuales han resultado en investigaciones preliminares, como es el caso en el sector funerario, el sector financiero, y el de distribución y comercialización de productos sanitarios, entre otros.

Por ello, y por las gravísimas consecuencias que pueden derivarse de un expediente sancionador (incluyendo efectos reputacionales, multas millonarias para la empresa y de hasta €60,000 para directivos y representantes, reclamaciones de daños e incluso prohibiciones de contratar con la administración), queda claro que se debe extremar la cautela para evitar incurrir en infracciones.

En este sentido, la normativa prohíbe tres tipos de infracciones: los acuerdos y prácticas colusorias (Artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia), los abusos de “dominio” (Artículo 2) o comportamientos desleales que falseen la libre competencia y afecten al interés público (Artículo 3). Además, cada “prohibición” abarca una amplia variedad de conductas.

Acuerdos, prácticas concertadas e intercambios de información

El Articulo 1 no prohíbe solo los “acuerdos”, sino todo tipo de prácticas concertadas –sean o no entre empresas competidoras-, incluyendo intercambios de información o decisiones y recomendaciones por parte de asociaciones, siempre que dicha conducta restrinja o pueda restringir la competencia.

Y no solamente se prohíben las conductas que se refieren a precios, sino las relativas a cualquier parámetro comercial que pudiera resultar relevante, tales como (pero no limitándose a) volúmenes de producción o ventas, costes, clientes, mercados, u otras condiciones comerciales. Por tanto, y a pesar de los grandes cambios que están experimentando los mercados, debe extremarse la cautela antes de discutir, comentar o intercambiar información respecto a estas cuestiones entre empresas en cualquier foro.

Abusos de posición de dominio

Una posición dominante se define como la capacidad de actuar en el mercado sin tener en cuenta a proveedores, competidores, clientes o consumidores. No es necesario que la empresa sea muy grande en terminos absolutos: las autoridades de competencia han considerado empresas dominantes en mercados locales, en relación con productos muy específicos e incluso en situaciones de mercado de corta duración. Por tanto, una empresa que, por los cambios en los mercados se encuentre en una posición mejorada frente a proveedores o clientes, debe ser cautelosa antes de actuar de una forma que pueda considerarse abusiva.

En este sentido, hay una amplia variedad de posibles abusos reconocidos, incluyendo la imposición de precios excesivos u otras condiciones no equitativas, la imposición de la necesidad de contratar “prestaciones suplementarias”, la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes o bien la negativa injustificada de suministrar o permitir acceso a recursos esenciales. Además, se trata de una lista abierta, por lo que nuevas conductas comerciales, que serían legítimas en condiciones “normales” pueden, en circunstancias de posición de dominio, considerarse abusos.

Conductas desleales contrarias al interés publico

Pero además de las prohibiciones de prácticas colusorias y abusos, la normativa española también prohíbe los actos de competencia desleal que, por falsear la libre competencia, afecten al interés público. De nuevo, se trata de una prohibición amplia, comprendiendo todos los tipos prohibidos por la normativa de competencia desleal y todo comportamiento “objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”. Con ello, cualquier política comercial no considerada “de buena fe” puede, en determinadas circunstancias, ser castigada con las cuantiosas sanciones y otras consecuencias de los expedientes sancionadores de la CNMC.

Conclusión

Ante la crisis sanitaria del Covid-19, las autoridades de competencia han anunciado una intención de seguir vigilantes y la CNMC, en particular, ha recibido un número récord de denuncias. Por tanto, recomendamos extremar la cautela ante cualquier propuesta de comentar “soluciones” entre empresas, incluso a través de asociaciones sectoriales o ante las “oportunidades comerciales” provocadas por la escasez y la alta demanda en determinados mercados.

Sobre los autores: Andrew Ward y Patricia Pérez Fernández son abogados en Cuatrecasas.