Delito de odio: a colación de las redes sociales

Se prevé una agravación de la pena para los supuestos de comisión de estos delitos a través de internet u otros medios de comunicación social

En los últimos días venimos observando una referencia casi diaria a los delitos de odio, potenciada por la consolidación de las redes sociales y, por ende, la existencia diaria de nuevos tuits, mensajes o artículos, llevando a cuestionar cuáles son los límites y el núcleo de este tipo penal, pero ¿qué son exactamente estos delitos?

El delito de odio tiene su origen en nuestro ordenamiento en la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificó el Código penal. En dicha reforma, por un lado por la necesidad de acomodar el texto legal a la interpretación dada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 235/2007, de 7 de noviembre, del antiguo artículo 607 –en la que se matizaba que el inciso nieguen sólo era constitucional en cuando limitase la conducta a supuestos en que dicha negación constituyese una incitación al odio u hostilidad contra minorías- y por otra de traspasar a nuestro ordenamiento la Decisión Marco 2008/913/JAI relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal, reformuló absolutamente el tipo, traspasando conductas del antiguo 607 al nuevo 510.

Odio (Economist & Jurist)

El nuevo artículo 510, en palabras de la exposición de motivos “tipifica dos grupos de conductas: de una parte, y con una penalidad mayor, las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión, etnia o pertenencia a otros grupos minoritarios, así como los actos de negación o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos; y de otra parte, los actos de humillación o menosprecio contra ellos y el enaltecimiento o justificación de los delitos cometidos contra los mismos o sus integrantes con una motivación discriminatoria (…)  Asimismo, se prevé una agravación de la pena para los supuestos de comisión de estos delitos a través de internet u otros medios de comunicación social, así como para los supuestos en los que se trate de conductas que, por sus circunstancias, o por el contexto en el que se produzcan, resulten idóneas para alterar la paz pública o menoscabar gravemente el sentimiento de seguridad de los integrantes de los grupos afectados. Se incluyen medidas para la destrucción de los documentos, archivos o materiales por medio de los cuales se hubiera cometido el delito, o para impedir el acceso a los mismos. Finalmente, se prevé la agravación de las penas en el caso de existencia de organizaciones delictivas, y se incluye la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”

De lo expuesto pue se advierte fácilmente que la finalidad del delito de odio es atacar conductas que inciten al odio, a la violencia o supongan la negación de genocidio, pero cuyo fin último es el ataque al grupo, siendo las anteriores conductas instrumentales. El problema que se observa en el derecho español es que esta clase de delitos se están convirtiendo en una suerte de cajón de sastre, para toda conducta u opinión nociva o inadecuada, vertida en redes sociales o en cualquier foro. Por lo general, la introducción de nuevos tipos en el código penal obedece a una nueva problemática, que obliga al legislador a mover ficha para satisfacer las demandas sociales, generalmente mal y tarde. Pero en este caso observamos que primero vino el tipo penal, y luego el intento de buscar conductas asimilables al mismo. Y ello es debido a que la construcción de estos delitos es ajena al derecho español, se trata de una importación del derecho alemán.

Recordemos que en Alemania la publicación del Mein Kampf estaba prohibida por motivos de autor

En Alemania, esta clase de conductas tiempo hace ya que han estado miradas con lupa, fruto de su tradición y su intento de superar su pasado reciente. La Decisión inicialmente citada, fue fruto de la previsión de la expiración de derechos del Mein Kampf. Recordemos que en Alemania la publicación del Mein Kampf estaba prohibida por motivos de autor – El Estado de Baviera, titular de los derechos (puesto que Hitler legó a su muerte los mismos al Estado alemán, y a su vez las potencias aliadas decidieron cederlos al Länder bávaro) prohibió la difusión de la obra, como todo autor tiene respecto a su obra intelectual. Se permitía la comercialización de volúmenes anteriores a 1945, pero no la reedición posterior. De ahí que, en España, Pedro Varela, propietario la librería Barcelona, fuera condenado por la vulneración de los derechos de autor, y no fruto de una supuesta censura, como deshonestamente él y sus acólitos sugirieron-. Hasta abril de 2015, los derechos estuvieron bloqueados, pero, tras dicha fecha, la obra pasó al dominio público y por tanto las autoridades alemanas temieron una proliferación de este tipo de ideas y un estallido de publicaciones, ya no solo a nivel local, sino europeo. De ahí que anticipándose a esta fecha presionaran para la introducción de esta Decisión en el marco europeo. De hecho, a día de hoy en Alemania la publicación del Mein Kampf sigue prohibida, por su consideración de incitador al odio. Sólo se permite la venta de ediciones antiguas y una moderna, la edición crítica del Mein Kampf, un proyecto académico dirigido por Christian Hartmann, que desmenuza por completo el libro y precisa y anota cada uno de los comentarios vertidos por el dictador alemán.

Mein Kampf (FUENTE: The Conversation)

La cuestión de si el Mein Kampf debe ser o no objeto de publicación libre encuentra posiciones enfrentadas, desde los que entienden que es mejor desmitificar el libro y favorecer su estudio y juicio crítico hasta los que temen que cualquier posible lectura pueda suponer la vuelta a tiempos superados. Por ejemplo, en Estados Unidos su publicación es libre; en Alemania o Austria, no. En España la publicación resulta igualmente libre. Pero lo que no tiene sentido es que España permita la libre publicación del libro y luego copie el tipo penal alemán que precisamente trataba de evitarlo. De ahí que el tipo español, fruto de un injerto apresurado, esté tan deficientemente elaborado y mal precisado. Por ejemplo, al introducir un marco genérico de negación de genocidios, impide acotar lo realmente pretendido por la legislación alemana, esto es, el resurgimiento del movimiento nacionalsocialista y la trivialización de la Shoah. Pero al hablar genéricamente de “genocidios” permite que en España pudieran castigarse el cuestionar otros genocidios, como el armenio o el Holodomor de Ucrania, ambos muy controvertidos, sobre todo el último, cuya consideración como genocidio no goza actualmente de consenso en la comunidad académica.

Por otro lado, olvida la máxima que en derecho penal lo que se castiga son los hechos, y el subsumir tales hechos automáticamente en una supuesta intencionalidad de su autor, supone una peligrosa vaguedad, no ya sólo a nivel del derecho penal, sino de todo el derecho en general; igualmente permite que determinados comentarios hirientes queden exclusivamente al arbitrio de la víctima. Ante un mismo comentario ofensivo, habrá víctimas que se sientan dolidas, otras que no lo consideren y unas terceras que lo tomen como humor negro, de pésimo gusto. Sin embargo, el acto en sí, en los tres supuestos es el mismo, y el derecho sólo puede juzgar hechos, no los posibles efectos que dichos hechos produzcan en la víctima. Lo contrario llevaría a elevar a la categoría de valoración penal los sentimientos, las opiniones o el grado de madurez personal de cada víctima, y puede dar a ridículos como el acaecido con los tuits sobre el asesinato del Almirante Carrero Blanco, finalmente (y acertadamente) desestimado por el Tribunal Supremo

Resulta imprescindible, pues, acotar el delito de odio, descubrirlo de ese carácter extenso que actualmente se le intenta dar de aglutinador de comentarios ofensivos, y llevarlo a su auténtica esencia: el castigo de aquellas conductas instrumentales cuyo fin último es la destrucción y persecución de un grupo concreto caracterizado por la raza, ideología, religión, creencias, familia, etnia, sexo, raza, nación, sexo, identidad sexual, género, enfermedad o discapacidad.

Por último, como he citado al inicio de la exposición, el tipo penal permite la retirada de los contenidos ilícitos e impone la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ello nos lleva a ver, por un lado, la justicia de las resoluciones judiciales que así lo determinan, pero también la posible responsabilidad de las plataformas digitales que vierten y sirven de soporte de estos contenidos.

Pero sobre esto ya hablaremos en otro artículo.