El reconocimiento en la Ley de Empleo de la incapacidad permanente

La reciente aprobación de la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo, publicada en el BOE núm. 51, de 1 de marzo de 2023, ha comportado, entre otras novedades, la denominada asimilación de grado de discapacidad a los pensionistas a quienes se les haya reconocido una incapacidad permanente.

Concretamente, su Disposición final segunda, bajo el título de “Personas con discapacidad demandantes de servicios de empleo”, procede a modificar los apartados 1 y 2 del artículo 4 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, con la siguiente redacción:

“1. Son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.

Las disposiciones normativas de los poderes y las Administraciones públicas, las resoluciones, actos, comunicaciones y manifestaciones de estas y de sus autoridades y agentes, cuando actúen en calidad de tales, utilizarán los términos “persona con discapacidad” o “personas con discapacidad” para denominarlas.

2. Además de lo establecido en el apartado anterior, a los efectos de esta ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33%.

Sin perjuicio de lo anterior, a los efectos de la sección 1.ª del capítulo V y del capítulo VIII del título I, así como del título II, se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33% las personas pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y las personas pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.

De este modo, a partir de la entrada en vigor de la norma (1), todas aquellas personas a quienes, tanto en vía administrativa o mediante sentencia, se les haya reconocido expresamente una pensión de incapacidad permanente en los grados indicados, incluyendo los pensionistas de clases pasivas que accedan a la pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente, se asimilarán ex lege a las personas con discapacidad en grado igual o superior al 33%, grado éste que es el mínimo legalmente establecido para acreditar tal condición.

Dicha asimilación lo será a los exclusivos efectos en la aplicación de la Ley de Empleo, lo que nos remite en primer lugar a su art. 39, que establece la no discriminación en el empleo:

“Sin perjuicio de la atención que debe observarse para combatir cualquier causa de discriminación, en la planificación, organización y desarrollo de las acciones de empleabilidad se guardará especial cuidado en evitar discriminaciones por edad, sexo o discapacidad, o por otras razones como orientación sexual, identidad de género, características sexuales, nacionalidad, origen racial o étnico, religión o creencias, o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social, así como la toma de cualquier decisión que pueda implicar un sesgo o estereotipo negativo de las personas por estos motivos”.

De modo que, por su parte, su art. 54, intitulado “Personas con discapacidad demandantes de servicios de empleo”, viene en afirmar lo siguiente:

“1. Sin perjuicio de otras medidas de generación y mantenimiento del empleo que puedan desarrollarse de conformidad con la presente ley, se tendrán especialmente en cuenta las contenidas en el artículo 39.2 del texto refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 noviembre. Los servicios de empleo procurarán, prioritariamente, el acceso de dichas personas al empleo ordinario, el mantenimiento del empleo, la mejora de su empleabilidad a lo largo de su ciclo laboral y su desarrollo profesional, así como la sostenibilidad del empleo protegido.

2. Cuando así lo determinen las respectivas Administraciones públicas competentes, los empleados y empleadas públicas al servicio de la Agencia Española de Empleo y los servicios públicos de empleo autonómicos se integrarán en los equipos multiprofesionales de atención a la discapacidad, a los efectos de la mejora de la empleabilidad de las personas con discapacidad.

3. De conformidad con el artículo 68 del Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social, los servicios públicos de empleo diseñarán y pondrán en marcha acciones positivas dirigidas a las personas con discapacidad. Las medidas más adecuadas del catálogo de instrumentos de empleabilidad, a la vista del perfil de las personas demandantes de servicios de empleo, serán objeto de las adaptaciones necesarias para su plena efectividad.

4. La Agencia Española de Empleo y los servicios públicos de empleo autonómicos, así como las entidades privadas y colaboradoras que se determinen reglamentariamente, podrán cooperar en el diseño, organización, puesta en marcha y ejecución de los servicios de empleo con apoyo, en los términos del artículo 41 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, y de su normativa de desarrollo.”

Esta remisión expresa de la propia ley a la política de empleabilidad destinada a la atención prioritaria para la política de empleo de los colectivos vulnerables, entre ellos las personas con discapacidad (art. 50.1), comporta que se limite la asimilación a que se refiere su Disposición final segunda a tal finalidad, de modo que, a cualquier otro efecto, la asimilación no se produzca salvo que se reconozca por el órgano administrativo competente, conforme lo regulado en el Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre sobre procedimiento en reconocimiento declaración y calificación del grado de discapacidad.

En consecuencia, no se produce una asimilación automática y generalista de la condición de persona con discapacidad. Criterio éste que ha sido confirmado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia, entre otras, de 22 de julio de 2008 (recurso núm. 726/2008, Ponente Sr. Gullón Rodríguez), cuando en su Fundamento de Derecho cuarto afirma lo siguiente:

“La doctrina unificada de esta Sala … contiene los argumentos necesarios para afirmar que la sentencia hoy recurrida no se ajusta a la misma, teniendo en cuenta … que no es jurídicamente aceptable la automaticidad a todos los efectos de la homologación de la incapacidad permanente total que tiene el demandante con el 33% de grado de discapacidad que pidió el demandante y concedió la sentencia recurrida”.

Confirmando este estado de opinión, hay que citar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 11 de diciembre de 2014 (recurso núm. 5230/2013, ponente María Macarena Martínez Miranda):

“La cuestión controvertida en el recurso versa sobre si, a partir de la aprobación de la Ley 51/2003, de accesibilidad universal de personas con discapacidad, los perceptores de pensiones de Seguridad Social por encontrarse en situación de incapacidad permanente total, absoluta, o gran invalidez, ostentan automáticamente a todos los efectos tal condición de minusválido, con los derechos y ventajas que ello comporta, materia sobre la que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha unificado doctrina. Así, en la sentencia de 9 de diciembre de 2.008 (rec. 2678/2007), reiterando la doctrina contenida en las sentencias del Pleno de la Sala de 20 y 21 de marzo de 2.007 (recursos 3872 y 3905/2005), y en las posteriores de 29 de mayo , 5de junio y 19 de julio de 2.007 , 29 de enero de 2.008 (rec. 2088/07), 5 de febrero de 2.008 (rec. 4796/06 ), y 11 de junio de 2.008 (rec. 1159/07), ha establecido que «la equiparación y automaticidad que se contiene en el segundo párrafo del artículo 1 de la Ley 51/2003 no puede desvincularse del primero, o sea, de que tal equiparación sólo se refiere «a los efectos de esta Ley» y no a todos los efectos previstos en la Ley 13/1982,de Integración Social de Minusválidos (LISM ), pues, aunque la Ley 51/2003 tiene como finalidad, como el propio enunciado de la norma indica, el establecimiento de medidas de acción positiva para conseguir la «igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad», dicha norma no ha sustituido toda la normativa legal y reglamentaria de desarrollo de la LISM -Ley 13/1982y RD 1971/1999, de 23 de diciembre- que sigue vigente a todos los demás efectos. Será, por tanto, esa normativa -en concreto, el baremo anexo al RD 1971/1999-, la que habrá de aplicarse para la declaración y valoración de la discapacidad a todos los efectos que no sean los previstos en la Ley 51/2003. En definitiva, como se dijo en aquellas sentencias, no se pueden confundir los dos planos legales, por lo que, no es posible derivar de la indicada previsión legal la equiparación automática de un 33% de minusvalía que el demandante pretende le sea reconocida por el hecho de haber sido declarada incapaz permanente total para su profesión habitual.

Esta conclusión, apoyada en una interpretación sistemática y finalista del ordenamiento, no puede ser modificada porque se haya publicado el Real Decreto 1414/2006, porque, aparte de que esta disposición no sería aplicable por razones temporales, en dicho Real Decreto se reitera (no podría ser de otro modo, so pena de incurrir en ultra vires) que lo dispuesto en el mismo es a los efectos previstos en la Ley 51/2003 , limitándose a establecer la forma de acreditar aquel grado y el alcance subjetivo y territorial de aquella acreditación, como ya se sostuvo en anterior sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2007 (rec.- 3204/06 )».

En aplicación de la doctrina expuesta, el reconocimiento previo de la beneficiaria en situación de incapacidad permanente total no comporta automáticamente el de una minusvalía del 33%, sino que, a tal efecto, habrá de estarse al baremo anexo al RD 1971/1999. Si bien la parte recurrente alude a la interpretación efectuada por el propio legislador en el artículo 2 del Real Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre, por el que se determina la consideración de persona con discapacidad a los efectos de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, anteriormente citada, ha de estarse a la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual en aquella norma se reitera que lo dispuesto es a los efectos de la Ley 51/2003, esto es, en relación a la forma de acreditar el grado y alcance subjetivo y territorial de aquella acreditación. De este modo, aludiendo en su artículo 2 a que «a los efectos de lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, el grado de minusvalía igual al 33% se acreditará mediante los siguientes documentos: (…) b) Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) reconociendo la condición de pensionista por incapacidad permanente total, absoluta, o gran invalidez» , ello no puede conducir a confundir los dos planos legales, ni comporta una equiparación automática del grado de 33% de minusvalía por el anterior reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, absoluta, o gran invalidez, tal como ha reiterado el Alto Tribunal.”

Finalmente, debe advertirse que con anterioridad a la aprobación de la actual Ley de Empleo, tanto el art. 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad – derogada por la disposición derogatoria única, b) del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre -, como el art. 1.2 del Real Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre, por el que se determina la consideración de persona con discapacidad a los efectos de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, ya contemplaban idéntica asimilación.

Anotaciones:

(1) Disposición final decimosexta de la Ley de Empleo

(2) Téngase en cuenta que entre las medidas previstas por el legislador para promover el empleo entre las personas con discapacidad a que se refiere el art. 39 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 noviembre, se encuentran:

a) La contratación por los denominados Centros Especiales de Empleo, regulados por la Ley 13/1982, de integración social de las personas con discapacidad (LISMI), al establecer su art. 42 que son aquellos que tienen por objetivo principal realizar un trabajo productivo, participando regularmente en las operaciones del mercado, teniendo como finalidad asegurar un trabajo remunerado y la prestación de servicios de ajuste personal y social que requieran sus trabajadores discapacitados, al mismo tiempo que son un medio de integración del mayor número posible de personas con discapacidad al régimen de trabajo ordinario.

b) Por su parte, el reglamento de los Centros Especiales de Empleo, aprobado por el Real Decreto 2273/85 de 4 de diciembre se refiere a las ayudas de las que estos centros pueden beneficiarse, reguladas, a su vez, por la Orden Ministerial de 16 de octubre de 1998 (B.O.E. de 21 de noviembre de 1998).

c) Por lo que respecta a las empresas del mercado ordinario de trabajo, el art. 42.1 de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, establece que “Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2% sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal”.

d) Asimismo, las empresas públicas y privadas del mercado ordinario de trabajo que empleen a 50 o más trabajadores podrán acogerse a medidas alternativas al cumplimiento de su obligación de emplear al menos un 2% de trabajadores discapacitados. Una de estas medidas es la celebración de un contrato mercantil o civil con un centro especial de empleo, o con un trabajador autónomo con discapacidad, para el suministro de materias primas, maquinaria, bienes de equipo o cualquier otro tipo de bienes necesarios para el normal desarrollo de la actividad de la empresa que opta por esta medida.

Dichas medidas alternativas están previstas por el art. 42.2 de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social y desarrolladas por el Real Decreto 364/2005, de 8 de abril, por el que se regula el cumplimiento alternativo con carácter excepcional de la cuota de reserva en favor de los trabajadores con discapacidad (B.O.E. de 20 de abril de 2005).