IRPH: Responsabilidad patrimonial del Estado y denuncia a la Comisión Europea por dictar sentencias contrarias al Derecho de la Unión

El pasado mes de enero de 2022 el Tribunal Supremo (TS) dictó las sentencias n.º 42, 43 y 44 aplicando, según su criterio pro-banco, la última jurisprudencia europea sobre el IRPH [1]. Estas sentencias reiteran el contenido de las sentencias de pleno n.º 595, 596, 597, 598 de noviembre de 2020 dictadas tras la primera sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre el IRPH [2], por lo tanto, llama la atención que nuestro Alto Tribunal no ha cambiado su posición frente al IRPH desde el año 2020 a pesar de existir 2 nuevas resoluciones europeas sobre el asunto (la ha mantenido sin grandes modificaciones, incluso, desde el año 2017 [3]).

En sus sentencias sobre el IRPH, el Tribunal Supremo estudia el índice, pero no estudia el comportamiento del banco

Estas sentencias del Tribunal Supremo vulneran de forma manifiesta y grave la jurisprudencia europea pues no aplican su contenido y, consecuentemente, vulneran el art. 4 bis de la Ley orgánica del Poder Judicial: “1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.

El Tribunal Supremo no aplica la jurisprudencia europea

Los puntos que infringe son varios, pero uno de los incumplimientos más relevantes se produce cuando el TJUE exige que el juez nacional compruebe si, entre «los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuvo en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice IRPH de las cajas de ahorros españolas y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.» [4].

Fachada del Tribunal Supremo (Foto: E&J)

Por el contrario, el TS no exige al banco ninguna obligación de información y documentación frente al cliente, ni entra a estudiar si, en cada caso, efectivamente se informó y el consumidor pudo conocer el coste de su préstamo para poderlo comparar con otros.

La segunda confrontación, quizás la más patente, se produce en el estudio de la buena fe, elemento que forma parte de la abusividad y, si aquella no se da, la cláusula es nula. Europa exige al juez nacional estudiar si el banco actuó con buena fe a pesar de que éste utilizara un índice oficial; por el contrario, el Tribunal Supremo considera que siempre hay buena fe al tratarse de un índice oficial. En este punto comparamos ambas resoluciones por lo evidente de su incumplimiento:

Tribunal de Justicia de la Unión Europea: “Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si, habida cuenta de todas las circunstancias pertinentes del litigio principal, debe considerarse que el profesional actuó de buena fe al elegir un índice previsto por la ley.” [5]

Tribunal Supremo: “Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe (…) resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.” [6]

¿La mera ausencia de información y documentación por parte del banco frente al consumidor no vulneraría directamente la buena fe de la entidad?

La conclusión que sacamos es que el TS en sus sentencias sobre el IRPH estudia el índice, pero no estudia el comportamiento del banco, en cada caso, al imponer dicho índice: ¿se informó suficientemente al cliente sobre el coste del IRPH en su préstamo? ¿La mera ausencia de información y documentación por parte del banco frente al consumidor no vulneraría directamente la buena fe de la entidad?

Consecuencias del comportamiento del TS: responsabilidad del Estado

El propio TJUE ha ido desarrollando a lo largo de los años una jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de los Estados miembros frente a los particulares cuando incumplen el Derecho de la Unión. Se inicia con la sentencia Francovich [7], continuado posteriormente con la famosa doctrina Brasserie [8].

Es en el asunto Köbler [9], continuidad de esta doctrina, donde se reconoce expresamente que “el principio según el cual los Estados miembros están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables también se aplica cuando la violación de que se trate se derive de una resolución de un órgano jurisdiccional que resuelva en última instancia” [10].

Sede de la Comisión Europea en Bruselas. (Foto: EFEVerde)

Para ello, se establecen los siguientes requisitos [11]: a) que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares, b) que exista una relación de causalidad directa entre la violación y el daño sufrido por las víctimas y c) que la violación sea manifiesta.

Estos requisitos se cumplen en las sentencias n.º 42, 43 y 44 dictadas por el TS al resolver sobre el IRPH puesto que se vulnera el art. 3 de la Directiva europea 93/13 [12] donde se regula la nulidad de las cláusulas abusivas que vulneran la buena fe; esto supone un perjuicio directo al prestatario que en ese momento resuelve su asunto y perjudica al resto de prestatarios con IRPH pues disuade de poder reclamar jurídicamente una cláusula que en aplicación de la jurisprudencia europea es nula; finalmente siempre habrá infracción manifiesta y grave del Derecho de la Unión ”cuando la resolución de que se trate se haya dictado con un desconocimiento manifiesto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia“ [13], en el que incurre el Tribunal Supremo, como hemos demostrado en los apartados anteriores al comparar ambas sentencias.

Uno de los puntos más débiles de nuestro Alto Tribunal y una asignatura pendiente es la comprensión y aplicación de los principios europeos

Para poder hacer efectiva la responsabilidad del Estado español frente a sentencias que dicta el Tribunal Supremo contrarias al Derecho de la Unión Europea hay que acudir al procedimiento que el propio Estado establece, en este caso, es a través del error judicial [14]. Llegados a este punto hay que tener en cuenta que el vehículo conductor es el procedimiento de error judicial, pero la jurisprudencia y normativa a aplicar es la europea antes dispuesta.

Lo paradigmático en este caso es que, frente a los propios incumplimientos del Tribunal Supremo, resuelve el propio Tribunal Supremo a través de una sala especial[15], a lo que hay que añadir que uno de los puntos más débiles de nuestro Alto Tribunal y una asignatura pendiente es la comprensión y aplicación de los principios europeos (recordemos correcciones hechas por Europa tan flagrantes como los efectos de la cláusula suelo [16]). Además, sólo el 8% [17] de estas reclamaciones por error judicial que llegan al Tribunal Supremo prosperan.

Denuncia ante la Comisión Europea

Otro de los mecanismos que se pueden emplear frente a los incumplimientos por parte del Tribunal Supremo frente a la jurisprudencia y Derecho de la Unión, es interponer una denuncia ante la Comisión Europea.

El pasado 11 de febrero de 2022, Arriaga Asociados interpuso la mencionada denuncia en materia del IRPH frente a las sentencias del Tribunal Supremo nº 42, 43 y 44/2022. La Comisión abrirá un procedimiento de infracción frente a España.

Una vez que la Comisión tiene constancia de dicho incumplimiento, entre diversas actuaciones puede iniciar un recurso por incumplimiento frente al Estado responsable [18] y pone todo ello en conocimiento del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resolverá mediante sentencia sobre dicho incumplimiento y su condena.

La Comisión abrirá un procedimiento de infracción frente a España

Este tipo de sanciones no son nuevas para nuestro Tribunal Supremo, pues ya en el año 2009 [19] fue condenado por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por incumplimiento del Derecho de la Unión a raíz de un recurso por incumplimiento iniciado por la Comisión Europea interpuesto contra España ante el Tribunal de Justicia de la UE.

Para terminar, considero que la mejor forma de solventar estas decisiones judiciales erróneas es a través de los recursos pues gracias a ellos se obtiene un cambio en la situación jurídica planteada y se repara el daño, pero en el caso del IRPH el error procede de nuestro Alto Tribunal, cuyas decisiones no admiten recursos ordinarios. Además, existe una tendencia por parte del resto de nuestros jueces y tribunales a resolver estos asuntos en masa lo cual, no beneficia en absoluto al consumidor que se queda, una vez más, desprotegido.

[1]  Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Autos asuntos C-655/20 y C-79/21, noviembre 2021, que complementan la STJUE asunto c-125/18, Gómez del Moral, de 3 de marzo de 2020

[2] Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia asunto c-125/18, Gómez del Moral, de 3 de marzo de 2020.

[3] Primera sentencia de PLENO del Tribunal Supremo, PLENO, sentencia nº 669/2017, de 14 de diciembre de 2017.

[4] Párrafo 34, Auto del TJUE sobre el IRPH, asunto c-655/20, de 17 de noviembre de 2021.

[5] Párrafo 43, Auto del TJUE sobre el IRPH, asunto c-79/21, de 17 de noviembre de 2021.

[6] Fundamento Tercero, apartado 4, sentencias del Tribunal Supremo nº 42, 43 y 44/2022, de 27 de enero de 2022.

[7] Sentencia del TJUE Francovich y Bonifaci, asunto C-6/90, de 19 noviembre 1991.

[8] Sentencia TJUE Brasserie du Pêcheur y Factortame, asunto C-46/93 y C-48/93) de 5 de marzo de 1996.

[9] Sentencia del TJUE Köbler, asunto c-224/01, de 30 de septiembre de 2003.

[10] Párrafo 50, de la sentencia del TJUE Köbler, asunto c-224/01, de 30 de septiembre de 2003.

[11] Requisitos determinados en la sentencia del TJUE Köbler, asunto c-224/01, de 30 de septiembre de 2003 y en las sentencias previas: Traghetti del Mediterráneo, asunto C-173/03, de 13 de junio de 2006 y Ferreira da Silva e Brito y otros, asunto C 160/14, de 9 de septiembre de 2015.

[12] Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, art. 3: 1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. (…)

[13] Sentencia del TJUE Köbler, c-224/01, apartado 56, y sentencia del TJUE Traghetti Mediterráneo, asunto c-173/03, apartado 35.

[14] Artículo 292 y ss. de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial. Artículo 292: 1. Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán a todos los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Estado, salvo en los casos de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en este Título. (…).

[15] Art. 293.1 b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial: (…) si éste se atribuyese a una Sala o Sección del Tribunal Supremo la competencia corresponderá a la Sala que se establece en el artículo 61.

[16] Sentencia TJUE, asunto Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15, de 21 de diciembre de 2016.

[17] Datos obtenidos de COBREROS MENDAZONA (2015: 186, n. 407) estima que:” hasta la fecha son algo más de sesenta los supuestos estimatorios de declaración judicial (de las casi ochocientas sentencias dictadas con este objeto)”.

[18] Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, art. 258: Si la Comisión estimare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, emitirá un dictamen motivado al respecto, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones. Si el Estado de que se trate no se atuviere a este dictamen en el plazo determinado por la Comisión, ésta podrá recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

[19] Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto c-154/08, de 12 de noviembre de 2009, en el que el TJUE reconoce que el TS dictó una sentencia para la unificación de doctrina, frente a la que no cabe interponer recurso, y no planteó previamente una cuestión prejudicial recogida en el art. 267 TFUE, con ello incumple del Derecho de la UE.