La confidencialidad y la comprobación de la buena fe: la tensión que habita en el MASC

La relación de indeterminación de Heisenberg plantea la imposibilidad de que determinados pares de magnitudes físicas observables sean conocidas con precisión o, lo que es lo mismo, la incertidumbre y alteración que supone sobre un objeto el mero y simple hecho de su observación; cuanta mayor certidumbre se anhela más se imposibilita el conocimiento del objeto en su momento específico. La observación —sólo la observación— es alteración. En Derecho también, por eso el artículo 9.1 del Título II de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero determina que el proceso de negociación y la documentación utilizada en el acuerdo extrajudicial son confidenciales, salvo la información relativa a si las partes acudieron o no al intento de negociación previa y al objeto de la controversia. ¿Queremos imaginar que la negociación privada de un acuerdo sería libre si situamos los ojos del futuro juez sobre ella? No habría libertad, y tampoco acuerdo.

La importancia de la confidencialidad y el valor dado a la misma por el legislador en la Ley de Eficiencia es destacable, la técnica normativa ha mejorado con relación a los primeros borradores del que fue, en su momento, el Anteproyecto de Ley de Eficiencia Procesal. Ahora bien, como todo producto humano, la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, ofrece algunos puntos dudosos que conviene resolver a la mayor brevedad para que los MASC funcionen como el legislador español espera que lo hagan.

Uno de estos puntos inciertos es el que afecta a la tensión entre la confidencialidad (artículo 9) y la consideración de los tribunales respecto de la colaboración de las partes a la solución consensuada y el eventual abuso del servicio público de Justicia al pronunciarse sobre las costas o en su tasación, y asimismo para la imposición de multas (artículo7.4). ¿Cómo puede el juez valorar las negociaciones si no las conoce, excepción hecha de los supuestos tasados del artículo 9.2?

Contestar al interrogante anterior comporta reconocer que la Ley mantiene en su esqueleto de preceptos ciertas incoherencias. Esto es resultado del afán loable del legislador por casar la ausencia de conciencia en la importancia del acuerdo extrajudicial previo con la consecuencia sancionadora que esta orfandad de actos ha de tener para aquel que, pudiendo evitar el litigio, sin embargo, interpone la demanda y ambiciona la sentencia (evitable). En otras palabras, el legislador sabe que para que los MASC funcionen hay que introducir estímulos y, en la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, estos vienen dados en la reforma del régimen jurídico de las costas procesales, tanto en lo que afecta a su pronunciamiento (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) como a su tasación y eventual impugnación (artículo 241 y ss.).

(Imagen: E&J)

La confidencialidad, como pauta general, debe actuar con preferencia a esa ponderación de la buena (o mala) fe que han de realizar los tribunales al momento de decidir sobre las costas y, adicionalmente, sobre las multas por mala fe o abuso del servicio público de justicia (artículo 247 LEC). No hacerlo, y considerar que la tensión se debe romper por el lado de la consecuencia, abriendo paso a interpretaciones flexibles de la confidencialidad, sería tanto como desnaturalizar toda la mecánica psicológica y jurídica que preside un trato preliminar. No podemos permitirlo.

Igual que ocurre en mecánica cuántica, en Derecho —a partir de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero— tenemos que asumir que la observación altera el objeto y que nunca podremos llegar a conocer con exactitud todos los parámetros que definen la negociación preliminar que trata de evitar el litigio, y que si no aceptamos esto y ponemos en riesgo la confidencialidad, con ello no sólo estaremos socavando un principio elemental, sino el propio y entero sistema de relaciones ideado por el legislador con los MASC.

Ninguna tensión es pacífica. Esta tampoco.